【内容摘要】从制定开始就备受争议的《劳动合同法》实施至今已经两年多了，在此期间，为贯彻和配合《劳动合同法》的实施，国家相继颁布了《劳动合同法实施条例》、《劳动争议调解仲裁法》等法律法规，多个地方司法机关也纷纷出台关于《劳动合同法》的指导意见。但是，由于现实劳动争议问题的复杂性以及劳动法律法规的不完善，我们常常可以看到各地劳动争议仲裁部门及司法机关对同样的劳动争议作出不同的理解和法律适用。在此，笔者拟对《劳动合同法》实施后劳动法律法规适用过程中经常发生的几个极具争议的法律问题作出个人的理解与分析。
【关键词】劳动合同法、经济补偿、竞业限制、社会保险待遇
一、《劳动合同法》的实施与旧法的适用
与《劳动法》相比，《劳动合同法》从集体合同效力规定、劳务派遣、经济性补偿等劳动合同管理规范方面对原有劳动法律法规作出了重大调整，进一步规范了用人单位和劳动者双方的行为，明确了双方的权利义务。那么，新法实施后，《劳动法》及相关劳动法律法规等旧法是否继续生效，相关规定是否继续使用呢？
笔者认为，《劳动合同法》的颁布和实施并未废止任何旧法，也就是说，在《劳动合同法》实施的同时，其他已经生效的劳动法律法规仍然有效。但是，根据新法优于旧法、特别法优于一般法、高位阶的法律效力优于低位阶的法律效力的原则，对于同一法律问题，当原有的劳动法律法规的相关规定与现行的《劳动合同法》规定不一致的，应该以《劳动合同法》的规定为准。
例如，关于拖欠劳动报酬、经济补偿金应承担责任的问题，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，克扣或者无故拖欠工资的应支付相当于工资报酬25%的经济补偿金、未按规定给予经济补偿的应按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金；《劳动合同法》第八十五条规定，“由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”。虽然《劳动合同法》的新规定并没有明确原有的规定是否继续适用，但新规定对同一问题作出了不同的规定，将拖欠劳动报酬、经济补偿的处理转向了行政干预和规范的角度，应该认为是对原有的规定作出了修改。在此情况下，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中关于拖欠劳动报酬、经济补偿金的旧规定应不再适用。
二、竞业限制经济补偿的相关问题
《劳动合同法》第二十三条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的事项。对负有保秘义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
那么，对于是不是只要劳动者违反了竞业限制约定都应承担违约责任，经济补偿的标准等问题，上述条款并未对此作出明确规定。我们来看看地方司法机关的指导意见对这些问题是如何规定的。
上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第十三条规定，劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。
《江苏省劳动合同条例》第十七条规定，用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知第三十一条规定，用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竟业限制条款或协议无效。用人单位与劳动者约定的竞业限制补偿费虽然高于当地的最低生活标准，但与双方约定的违约金相比显失公正的，仲裁委员会可以根据用人单位支付的补偿金标准，按照公平合理的原则对违约金予以适当变更。
广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十六条规定，用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
根据上述地方司法机关的指导意见，我们可以对《劳动合同法》第二十三条规定作出如下理解：
（1）竞业限制条款对劳动者产生约束力的前提条件是用人单位在竞业限制期限内按约定支付经济补偿。对于用人单位与劳动者在劳动合同中关于每月支付的报酬内已经包含竞业限制经济补偿的约定，我们认为属于规避法律法规的行为，不能产生竞业限制条款对劳动者产生约束力的法律后果。
（2）竞业限制经济补偿标准可由当事人在公平、合理的范围内自由约定。一般来说，经济补偿数额的确定需要考虑劳动者在原岗位的实际收入，同时结合当地的生活、消费水平或者社会平均工资水平来确定。
三、没有签订书面劳动合同的双倍工资支付期限
关于双倍工资的支付问题，《劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，《劳动合同法实施条例》第七条规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。
根据上面的规定似乎可以得出，用人单位自用工之日起超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应该从用工之日起满一个月的次日起支付双倍工资至补订书面劳动合同之日止。这一结论的逻辑推理是这样的：自用工之日起超过一年不签订书面劳动合同则视为已订立无固定期限劳动合同，《劳动合同法实施条例》规定应当立即补订书面劳动合同，《劳动合同法》又规定违反规定不订立无固定期限劳动合同的应当支付双倍工资，因此，用人单位应支付双倍工资至补订书面劳动合同之日止。
但是，笔者认为，这并不是《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的立法本意。根据《劳动合同法实施条例》第七条的规定可知，用人单位自用工之日起超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的法律后果有两个，一个是自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资，另一个是视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。至于《劳动合同法实施条例》第七条规定的视为订立无固定期限劳动合同后应该补订书面劳动合同而未补订的，则不应再适用《劳动合同法》第八十二条的规定来支付双倍工资，因为该条规定（“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的”中的本法仅指《劳动合同法》）是针对《劳动合同法》第十四条第二款中的三种应当订立无固定期限劳动合同而未订立的情形而设立的。
因此，笔者总结支付双倍工资有以下三种情形：（1）用人单位自用工之日起不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至签订书面劳动合同之日止应当支付双倍工资；（2）用人单位违反《劳动合同法》第十四条规定未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，从应签订无固定期限劳动合同之日起至签订无固定期限劳动合同之日止，应当支付双倍工资；（3）用人单位自用工之日起超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当支付双倍工资。
四、用人单位与超龄从业人员之间的关系以及社会保险待遇问题
由于法律、行政法规对超过退休年龄的劳动者与用人单位之间的法律关系属劳动关系还是劳务关系没有作明确规定，用人单位是否应为超龄劳动者支付经济补偿金、购买社会保险、承担工伤待遇等，缺乏明确的法律依据，但有些司法机关以及地方劳动行政部门通过答复、批复、复函等形式就上述问题表达了各自的意见：
最高人民法院[2007]行他字第6号《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》规定，“国务院法制办公室对《关于重新进入劳动生产领域的离退休人员能否享受工伤保险待遇的请示》的复函（[2005]310号）规定，"关于离退休人员重新就业后发生工伤如何处理的问题，现行法律、行政法规没有明确规定。我们认为，应当参照《中共中央办公厅转发的通知》（中办发[2005]9号）的规定办理。该通知规定："离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职工伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理：与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。有条件的聘用单位在符合有关规定的情况下，可为聘请的离退休专业技术人员购买聘期内的人身意外伤害保险”。
粤高法民一复字[2007]14号《关于已退休人员与用人单位之间的用工关系是否应按劳动关系处理及相关问题的批复》规定，“《劳动法》及相关行政法规明确禁止用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人，但未禁止用人单位在不损害劳动者健康的前提下招用已达法定退休年龄或已办理退休手续的人员。因此，为充分维护退休再聘人员的合法权益，在法律、行政法规未有明确规定之前，宜将该类用工关系按劳动关系处理。但对于劳动关系解除或终止时的经济补偿问题，可参照劳动部办公厅《对<关于实行劳动合同制度若干问题的请示>的复函》的规定处理，即对于已享受养老保险待遇的退休人员，除非其与用人单位已就劳动关系解除或终止时的经济补偿问题作出特别规定，否则双方在劳动关系解除或终止时不适用《劳动法》第二十八条有关经济补偿的规定”。
《广东省劳动和社会保障厅关于超过退休年龄的从业人员受伤后申请工伤认定受理问题的复函》规定，“对于已经依法享受基本养老保险待遇的返聘或者被招用人员，应不予受理其工伤认定申请；对于超过退休年龄但是未享受基本养老保险待遇的招用人员，应当受理其工伤认定申请，依照《工伤保险条例》处理”。
笔者认为，超龄人员与用人单位之间的关系不应受《劳动合同法》调整，关于经济补偿金的问题，我们认为，除非用人单位与超龄人员就此作出约定，否则用人单位无需按照劳动合同法的规定向超龄人员支付经济补偿金。虽然司法实践中各地对超龄人员受伤能否认定为工伤的问题有不同的意见和处理方式，但是否认定为工伤并不重要，重要的是用人单位均需参照《工伤保险条例》规定的情形和待遇标准向超龄人员提供劳动保险待遇。
对于以上几个司法实践中经常出现的争议问题，笔者仅仅通过分析地方法规、地方法院指导意见等提出了个人的看法，希望国家立法机关通过立法解释或最高人民法院通过司法解释的方式就相关争议问题做出统一规定或解释，以便更好的发挥法律的指引、预测功能，减少劳动争议的发生。