【内容提要】我国现今有关权利质押制度的立法趋向系统化，信用经济发展迅速，现代企业制度逐步建立完善，股权质押此种债的担保方式由于具有流动性强、运用灵活、易于变现的特点，使其在我国融资担保领域的重要性日益凸显，发挥着不可或缺的作用，例如股权质押融资越来越受房地产商的青睐，房地产商通过股权质押的方式向银行、信托等机构申请贷款 ；我国各大商业银行利用股权质押作为担保的信贷项目数量呈上升趋势 ，但是从相反角度来考虑，正因为股权价值的易变性而使股权质押存在极大风险，交易极不稳定，同时我国法律对规制股权质押的风险及保护质权人权利等方面的规定并不完善，因而股权质押担保的法律漏洞及何以完善的问题便具有了探讨价值。

       【关键词】股权质押；权利保护；风险；制度完善

          一、股权质押担保的基本概况

        （一）股权质押的概述与股权质押制度的内容

         股权质押是指出质人以其所拥有的股权作为质押标的物而设立的质押，是权利质押中的一种重要类型，也成为现代融资的常用手段之一。

        许多大陆法系国家的法律对关于在股权上设立担保物权都有比较明确的规定，如法国《商事公司法》第46条 、德国《有限责任公司法》第33条 均涉及股份抵押的规定，比较典型是日本的《有限公司法》第32条的规定：“得以份额为质权的标的” ，日本的《商法》第207条规定：“以股份作为质权标的的，须交付股票” 。

        而在我国，物权法关于股权质押的规定对比此前的担保法及相关司法解释的规定存在诸多方面的完善与发展。首先物权法就设立股权质押的标的物范围进行了统一规定与扩大，根据我国担保法第七十五条第二款规定：“依法可以转让的股份、股票可以质押”，担保法司法解释第一百零三条规定：“以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”我国担保法是针对股份有限公司的股份质押，按照上市公司股份出质和非上市公司的股份出质进行分类并规定了不同的规则，而我国物权法既增加了对有限责任公司股权质押方面具体可行的规定，也将可以出质的权利统一规定为“可以转让的股权”，再按公示方法的不同，区分在证券登记结算机构登记的股权出质和其他股权的出质。我国物权法不仅统一了股权质押标的物的称谓，在逻辑上更科学合理，更重要是增设了股权质押的公示制度，根据公示方法的不同，制定不同的变动规则，使得我国的股权质押制度更具有可操作性。

       （二）股权质押的担保功能之分析

        股权能够成为权利质押的标的物，起到债权的担保作用主要是因为股权具有一定的经济价值，股权担保功能的大小直接取决于所出质的股权经济价值的大小。股权价值的内涵包括了红利与可分配的公司剩余财产两项内容。因此，出质股权价值的大小取决于：第一，可获得红利的多寡。这由公司的盈利能力、公司的发展前景和公司的股票种类决定，其中盈利能力的有无或大小是股东能否获得红利或获得多少红利的决定因素，又如在股票出质中股票的种类是优先股还是普通股就成为主要的影响因素之一；第二，可分得的公司剩余财产的多寡。这由公司的资产、负债状况决定及股票的种类（如是优先股还是普通股）决定；第三，如作为出质人的股东与公司其他股东对股权比例无特别约定，出质股权的比例也成为决定出质股权价值的重要因素。一般来说，作为出质人的股东在公司持有股权比例越高，可获得的红利和可分得的公司剩余财产也越多。

       出质股权股权价值的表现形式是股权的交换价值，是股权在让渡时的货币反映，即股权的价格。出质股权的交换价值是衡量股权质权担保功能的直接依据，也是债权的价格 ，其也受以下因素的影响：第一，市场的供求。特别是对以股票出质的股权质权，股票市场的供求状况极大地影响着股票的价格；第二，市场利率。市场利率往往与股票的价格成反比；第三，证券市场的投机因素。在欠缺成熟的证券市场上，过度投机甚至可能使股票价格远远偏离其真正的价值；第四，股权合同约定的质押期限。股权的交换价值非一个恒值，是随着时间的推移而变化的。因而，股权质权的期限对出质股权的交换价值也有至关重要的影响。

       由以上分析可得，股权质押的担保功能具有如下特点：第一，质押物的不稳定性。股权所代表的财产价值往往因公司的生产经营状况、经营者的决策、市场供求等方面的影响而变幻不定，风险较大；第二，质押物的价值是一个预期值。因股权价值的不稳定性，即使在设质时，当事人已经对被设质的股权价值有合理评估，但这种评估仅是预期价值，事实上预期值常会与实际状况相背离，使得质权人承担着其债权得不到充分实现的风险；第三，出质股权的种类不同，其担保功能也有差异。如以股票出质的，因股票是有价证券，其流通性、变现性强，因而其担保功能较强，如以出资份额出质的，其股权的流通性、变现性较差，因而其担保功能相对较弱 。

        （三）股权质押担保的可行性及重要性

        股权质押反映了当代物权法以利用为中心的价值取向，随着现代社会的发展，社会财富更多的表现为权利而不是有体物，以权利作为融资手段的需要日益增长，因此，担保物权制度的一个发展趋势是权利担保占主导地位，而且股权本身在现代经济生活中具有普遍性、财产性及独立性的特征，股权质押的广泛运用无疑对促进市场经济的繁荣极具推动作用。

          二、我国现行有关股权质押条文之漏洞

        （一）我国法律对股权质押合同生效与质权设立之规定

        在我国物权法颁布以前，担保法、公司法及相关司法解释对股份有限公司的股权转让和出质有明确具体规定，而对有限责任公司股权质押的规定却甚为仅有，只是笼统地规定“以有限责任公司的股份出质的，适用公司发股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效”，而且公司法也未对有限责任公司股权质押作任何规定，物权法为此对有限责任公司股权质押的设立和登记等这些关键内容作出了专门针对性的规定也明确了其他股权质押的规定，根据物权法第二百二十六条第一款规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”，此条一方面明确要求股权质押合同只能以书面形式订立，双方当事人订立以非上市公司的股份出质的合同无须自股份出质记载于股东名册之日起生效，因为记载于公司股东名册的行为是公司内部行为，对质权人并没有约束力，另一方面确立了股权质权的设立均采用登记要件主义，以登记机关的不同作为单一的区分标准 。对于涉外股权质押的规定，根据我国外商投资企业投资股权变更的若干规定的第六条、第七条之规定，外商投资企业的股权可以质押，但必须报经有权审批的机关批准，对依照《外商投资产业指导目录》规定不允许外商独资经营的产业，若因中方投资股权质押后导致该企业变成外资企业的，则该企业中方投资者的股权变更还须经商务部批准。对于合伙企业股权质押的规定，我国合伙企业法第二十五条规定：“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。”有学者据此认为，物权法中“股权”一词应作扩张解释，既包括公司制企业中的股权，也包括合伙企业中合伙人的财产份额，同时由于合伙人的财产份额仍具有财产价格和可让与性 ，所以合伙人的财产份额设立质权也应当可以适用物权法关于股权质押的规定。

       （二）法律对股权质押的限制

        1、上市公司不能在交易市场上自由买卖的非流通股（包括国家股、国有法人股、内资及外资法人股、发起自然人股等）在用以质押的过程中，受到很大限制，按照《深圳证券交易所上市公司非流通股及限售流通股质押登记须知》，办理非流通股质押需要提交董事会同意出质的决议，及根据质押标的物的不同提交其他不同文件，如国有股权出质的，出质人应提交国资委或省级国有资产管理部门出具的《上市公司国有股质押备案表》。

        2、公司将其持有其他企业的股权设立质权的行为受公司法限制，我国公司法第十六条第一款规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”据此，公司作为出质人，将其持有的对其他企业的股权设定质押的行为如果未按公司章程的规定经董事会或者股东会、股东大会决议通过或者超过公司章程规定的担保总额或单项股权质押限额的，该质押行为因为违反公司法的禁止性规定而无效的。

        3、禁止股份有限公司的股东以其拥有的股权出质，我国公司法第一百四十三条第四款规定：“公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的”，法律明确禁止的是股份有限公司的股东股权质押，对于有限责任公司的股东是否可以持有的股权出质的问题法律并未作出规定，因而存在争议，持否定态度的学者的理由是股东对公司资本负有充实、维持的义务，但如果股东以其股权向本公司提供质押后，股东无法履行债务时，公司将遭受严重损失，这属于典型的抽逃出资行为，情节严重的甚至可以追究股东的刑事责任。我认为有限责任公司接受本公司的股权设质后，并不导致有限责任公司股权总数减少，一旦股东预期不履行债务而公司需要实现该质权时，必须通过拍卖、变卖、折价的方式，公司是不能像股份有限公司以任何形式受让该股权，因为如果有限责任公司能够受让该股权，则违反公司资本充实原则，实际上是抽资行为，这是法律所禁止的，再者，公司法没有明文禁止有限责任公司接受本公司的股权作为质押权的标的，因此，在有限责任公司股东以其拥有的股权为本公司设质的行为不违法本公司章程规定与社会公序良俗的情况下，应遵守私法范围内的“法无禁止即自由”之原则。

       （三）股权质押办理登记后的权利保护

        我国物权法、公司法、证券法及有关司法解释等法律均采用公示的方式保障质权人的利益和质权的实现，以非上市公司股权和有限责任公司股权出质的，要求在工商行政管理部门登记后质权方发生法律效力，立法的目的是确保社会公众可以通过工商行政管理部门进行查询，若出质人在股权质权存续期间实施恶意转让和重复出质等破坏质权行为，工商行政管理部门即可对该股权的任何变动有效阻止和监督；以在证券登记结算机构登记的股权（即上市的股份公司股权）出质的，要求在证券登记机构办理出质登记后质权方发生法律效力，而且根据公司法、证券法及其他有关规定，上市公司股权质押的事实一般还应由出质人通过公告予以披露，社会公众也可以通过证券登记机构查询股权的质押情况。

       即使股权质押登记办法具有很强的公示公信力，但是由于我国的股权质押法律制度存在缺陷，质权人也面临着极大的法律风险，主要表现如下：

       1、非上市公司的股权价值难以评估，质权人通常只以公司资产负债表进行评估，或通过转让交易作为参考因素，质押登记的手段更多地是给予了质权人内心上的安稳，而实际上非上市公司的股权质押后，作为出质人的股东仍可以促使董事会通过各种途径变相处置公司资产，使股权贬值甚至毫无价值 。

         2、以合伙企业股权设质的，由于合伙人的出资与责任是紧密联系的，作为出质人的合伙人如果是普通合伙人，依法需对合伙企业的债务承担无限连带责任，有可能造成出质的股权无实际的债务担保功能 。

         3、股权质权人的优先受偿权隐含着风险，假如出质人持有股权的公司破产时，该出质股权的价值近乎于零，其所包含的利润分配请求权和公司事务的参与权已经无法实现，质权人所享有的优先受偿权实现后也无价值内涵，即使质权人取得股东地位，也是处于比公司一般债权人的后位受偿，实际面临不能受偿的风险。

           三、股权质押担保的完善

         （一）对出质人行使股权中的共益权设置监督应成为保障质权实现的重点

    股权的具体权能包括共益权与自益权，自益权指财产性权利，主要包括分配股息红利的请求权、股份转让权、分配公司剩余财产的请求权等，而共益权指对公司事务的参与权，不能直接以金钱来评价。股权质押的具体内容应指自益权而非共益权，因为质权人设质的目的是为了以股权的交换价值作债权的担保，而股权的交换价值只能体现在自益权这类财产性权利之中，同时出质人设质的目的在于融资，而非放弃股东地位。虽然在股东行使表决权等这类参与公司事务的权利中并不体现股权的财产价值，但是作为出质人的股东既可以通过行使共益权达成恶意转移公司资产的目的，使得股权价值贬值甚至毫无价值，也可以通过行使共益权促成公司利润增长，使得股权价值飙升，所以共益权在某个程度上说是自益权实现的前提，出质股东参与公司事务最具为重要的方式就是行使股东表决权，出质股东行使表决权该如何接受监督？参照以德国为代表的立法例规定，抵押权人不得妨害股东表决权之行使，但应将作为抵押权标的的股份交付于有信用的第三人，如银行或股东代理人，经该股东之同意代为行使，违者负损害赔偿责任 ，笔者否定的是由质权人享有共益权，赞同出质人在股权质押期间继续对出质股权的共益权享有支配权的观点，但必须为出质股东行使共益权设置条件，即接受专门机构专业人员的监督，一旦发现出质人具有损害股权价值的情形时，质权人则可通过向具有监督职责的专门机构专业人员获悉而及时采取质权保全措施；若出质股权的公司为规模较小的有限责任公司，为节省成本，亦可尝试引入独立董事制度，独立董事接受质权人与出质股东的委托，监督出质股东行使表决权，了解公司经营状况，独立董事须定期或应质权人的要求向质权人报告公司的经营状况。

        （二）建立股权托管的专门机构

         参照天津市的做法，将非上市股份有限公司、有限责任公司的股权质押统一交由股权托管交易市场有限公司以集中管理，根据天津市相关文件规定，公司的全部股权须由指定的托管机构托管，股权集中托管后，过户、挂失和质押登记须由托管机构统一办理。这种方式更具有实际意义，首先，将股权质押登记选定为股权托管专门主体，有利实现了股权交易的系统化、规范化管理，也有利于股权融资功能发挥最大作用，其次，质押不排除转让，转让交易可与质押实现一体化操作，股权价值的实现更具效率。

         四、总结

         股权质押中，出质人与质权人同样面临着各种客观存在的法律风险，立法者在完善股权质押制度的同时，各大商业银行金融机构也应建立完善的风险防范机制，以维护交易安全，提高资本使用效率和公平保护交易当事人的利益。

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