[摘要]：

 随着我国市场经济的飞速发展，政府行政管理模式也随之进行改革。政府的管理手段由管理型逐渐走向服务型，由强制性管理向非强制性管理转变，传统的以行政命令和强制性为特征的行政管理方式参与对社会各方面管理的领域越来越小。在行政管理模式的法制化、民主化的迅速推动下，行政合同应运而生，行政合同已成为行政管理的典型手段，在社会管理各领域中得到广泛运用。但是由于我国在行政合同理论及立法方面的滞后和不完善，致使部分人民法院对行政合同与民事合同认定不清，最终导致纠纷没有得到合理的解决。因此笔者结合案例，试图浅析行政合同的识别标准，务求明晰区别行政合同与民事合同理论问题，以达规范行政合同纠纷救济途径的目的。

 [关键字]：行政合同 、民事合同、行政管理目的、公共利益

          一、案例介绍

案例一：为了进一步完善F市道路交通网络，F市C区Z街道办事处需征用H经济合作社26亩土地，就该事宜，C区街道办事处与H经济合作社双方于2005年12月28日签订《用地补偿协议》，协议内容除了约定拆迁补偿费外，还根据C区政府文件精神以1：1标准置换被征收用地，置换位置安排在F市政府统征土地范围内的a地块。协议签订后，H经济合作社依约于2006年1月15日前将被征用的土地全部移交给Z街道办事处，但Z街道办事处一直未为H经济合作社安排置换的土地。H经济合作社认为双方已就征地补偿安置达成协议，依法成立的合同对双方当事人具有约束力，当事人应按照约定履行自己的义务，然而Z街道办事处一直没有依约履行置换地块的义务，因此将Z街道办事处诉至F市C区人民法院，要求其履行《用地补偿协议》的置换土地的义务。但F市C区人民法院以该案为不平等主体之间的纠纷为由，不属于民事纠纷案件，裁定直接驳回H经济合作社的诉讼请求，H经济合作社不服一审裁定，向F市中级人民法院提起上诉，中级人民法院亦以同样的理由驳回H经济合作的上诉请求。

案例二：2007年11月间，厦门市思明区政府莲前街道办事处（以下简称“莲前街道办事处”）通知，因湖边水库整治需要，国家将征用赤坡山地块，要求在此经营的企业搬迁，并承诺将按照统一标准进行补偿。2008年2月，租用赤坡山民房经营的厦门阳光恒业吸塑包装有限公司（以下简称“阳光恒业公司”）与莲前街道办事处、厦门天韵拆迁工程有限公司签订了《搬迁奖励协议》。2008年6月12日，阳光恒业公司租用的厂房被法院强制拆除。 在此过程中，由于莲前街道办事处始终未出示房屋拆迁公告和拆迁许可证，阳光恒业公司认为，按照《城市房屋拆迁管理条例》第八条规定“房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布”，莲前街道办事处并不是拆迁人，不具有与被拆迁人签订搬迁奖励协议的民事权利能力，其所实施的与拆迁有关的行为只能是具体行政行为；莲前街道办事处声称本次拆迁有拆迁许可证，却拿不出任何证据，存在虚构拆迁事实欺骗企业的情形，其行为属于“行政机关违法要求履行义务”和“行政机关侵犯其他人身权、财产权”。据此，于6月2日，阳光恒业公司将莲前街道办事处诉至法院，请求法院确认莲前街道办事处所实施的与拆迁有关的行为违法并予以撤销。思明区法院经审查认为，莲前街道办事处与阳光恒业签订搬迁奖励协议是平等主体之间的民事行为，莲前街道办事处的拆迁行为并非具体行政行为，阳光恒业的诉请求不属于人民法院行政审判范围，法院据此裁定不予受理。阳光恒业不服一审裁定依法提起上诉。厦门中院终审维持了一审裁定①。

笔者通过比较上述两个案例，作出评析如下：

第一、两个案例的标的合同的签订背景都是关于政府为了实现当地的社会公共利益，需要征收集体土地，与土地所有人或使用人签订了拆迁补偿安置方面的协议。

第二、两个案例诉讼结果相同。行政相对人认为政府在履行合同过程中存在着违约的情况，将其诉至法院，最终法院均裁定不予受理行政相对人的诉讼请求。

第三、两个案例中的原告分别提起的诉讼请求以及其起诉的形式并不相同。案例一：H经济合作社认为双方已就征地补偿安置达成协议，Z街道办事处没有依约履行置换地块的义务，因此将Z街道办事处诉至法院，要求Z街道办事处履行《用地补偿协议》约定义务，H经济合作社以民事诉讼形式起诉，是一起原告要求被告继续履行合同义务的给付之诉。案例二，阳光恒业公司认为，莲前街道办事处并不是拆迁人，其所实施的与拆迁有关的行为属于违法，阳光恒业公司以行政诉讼形式向法院起诉。请求法院确认莲前街道办事处所实施的与拆迁有关的行为违法并予以撤销，

第四、虽然两案例的两级法院均作出驳回行政相对人的诉讼请求的裁定，但所基于的理由是截然不同的。案例一，F市C区人民法院及F市中级人民法院以本案为不平等主体之间的纠纷为由，不属于民事纠纷案件，驳回H经济合作社的要求Z街道办事处继续履行合同义务的诉讼请求；案例二，思明区法院及厦门市中院经审查认为，莲前街道办事处与阳光恒业签订搬迁奖励协议是平等主体之间的民事行为，莲前街道办事处的拆迁行为并非具体行政行为，不属于人民法院行政审判范围，驳回阳光恒业诉讼请求。

笔者通过对上述两个案例的总结归纳，得出争议焦点如下：1、上述两个案例的标的合同究竟是行政合同还是民事合同；2、由此产生的纠纷究竟是属于行政纠纷还是属于民事纠纷；3、应如何解决有关行政主体与行政相对人之间签订的合同方面的纠纷。笔者带着对问题的思考，试图对行政合同的认定及如何区分行政合同与民事合同作出以下浅析。

         二、行政合同产生的意义及目前存在的矛盾

 随着我国市场经济的飞速发展和不断的完善，进一步促进民主与法治意识的觉醒，政府行政管理模式也随之改革。首先体现在政府在经济活动中身份的转变——政企分离，政府不再是经济活动的主导者；其次，政府的管理手段由管理型逐渐走向服务型，由强制性管理向非强制性管理转变，传统的以行政命令和强制性为特征的行政管理方式参与对社会各方面的监督和管理的领域越来越小；再次，行政机关在依法行政和合法行政的社会主义法治理念的支配下对社会各方面领域中的事务不能仅采取强制性单方面决定的行政管理方式，行政机关可以与行政相对人进行充分的协商，通过听取行政相对人的意见以及申辩，理解行政相对人的意志，最后通过规范明确行政主体与行政相对人之间的权利义务，进而引导其配合政府的行政管理②。

在行政管理模式的法制化、民主化的迅速推动过程中，行政合同应运而生，行政合同已成为行政管理的典型手段，在社会管理各领域中得到广泛运用，目前我国的行政合同主要有以下几种：国有土地使用权出让合同、全民所有制工业企业承包合同、公用征收补偿合同、国家科研合同、农村土地承包合同、公共工程承包合同等等③。行政合同是市场经济和法治理念发展的产物，它的实质是一种非强制性的调控手段，以保护和尊重民众合法利益为大前提，进一步限制公权，使政府能够合法、合理、科学地进行行政管理，最终更好地实现行政管理目标。

综上所述，行政合同是我国现代行政管理中的重要方式，但目前存在着主要的矛盾如下：一方面是行政合同的大量存在，行政合同渗透到社会管理的各方面领域；而另一方面是，有关行政合同的界定标准模糊以及立法滞后，导致法院将有关行政合同的纠纷作为民事合同纠纷进行了“模糊”处理，让纠纷没有得到合理的救济。上述矛盾不仅不利于行政管理目的的实现，而且严重妨碍经济的发展和损害民众的合法权益。因此必须对行政合同展开理论研究，明确行政合同的判断标准，令行政合同纠纷得到合理的救济。

        三、行政合同的判断标准：

 笔者希望通过对行政合同的判断标准进行展开学习，这样才能进一步明确厘清行政合同与民事合同的不同之处，最终达到有效地区分民事合同与行政合同的目的。纵观我国学术界对行政合同的识别的理论主要划分为：（1）、主体说：即以合同主体一方必须为行政主体，否则即为平等的民事主体所签订的民事合同④；（2）、目的说：即以合同内容的设计是否以公共利益或者行政管理为目的来判断是否是行政合同；（3）、主体兼目的说：行政主体为实施行政管理为目的，与行政相对人经协商一致而达成的协议；（4）、形式标准与实质标准结合合说：对行政合同的识别从不同的侧面综合识别，通过参照合同的形式标准（主体构成、形式要素）以及实质标准（目的、内容、意思表示、权利要素、法律适用）识别行政合同⑤。

笔者认同第四种观点，笔者认为应采取多元的判断标准，建立多元的，具可操作性的识别体系，才能够顺利地对行政合同进行识别。下面笔者通过剖析行政合同的形式标准及实质标准，对行政合同的识别标准进行探析。

        （一）、形式标准

1、主体构成：行政合同的一方当事人必须为行政主体，即享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织，而另一方是行政相对人，即公民、法人和其他组织，这是学术界一致认同的地方。但有部分学者错误认为行政合同的主体构成一方必须为行政机关，这完全是忽略了行政机关具有双重身份：行政主体和民事主体，当行政机关以民事主体身份签订的合同，如与文具商铺签订的购买文具合同，该合同是民事合同⑥。也就是说行政合同可能有行政机关参与，并不意味着凡有行政机关参与的合同都是行政合同。

2、形式要素：首先、行政合同的签订必须符合法定的程序，违反法定程序签订的行政合同是无效的行政合同，如必须采取招标的方式签订的行政合同未采取招标方式则无效；其次、行政合同必须具备书面形式，不能是口头形式，例如《采购法》第四十四条规定政府采购合同应当采用书面形式。行政合同的形式要求的严格性是行政信赖原则的要求，将行政管理目标及内容具体化，有利于行政目标稳定实现和有效地保障行政相对人权利。

        （二）、实质标准

         1、合同的内容

行政合同的内容是指行政法上的权利义务，即行政合同的法律关系。但是，行政合同中的权利义务关系存在协商，妥协的因素，与一般行政行为中的权利义务关系并非完全等同。

        2、合同的目的

行政主体与行政相对人签订行政合同的的目的是为了实现行政公共管理的目标，维护公共利益，而不是为了自身的利益。

        3、合同的意思表示

行政合同不同于传统的行政机关单方面决定的行政管理方式，行政合同具有民事合同的契约自由精神，行政机关为了实现行政管理目标，可以与行政相对人进行充分的协商，通过听取行政相对人的意见以及申辩，理解行政相对人的意志，就双方权利义务达成合意。

         4、行政优益权

行政合同的签订是为了顺利实现行政管理目标，维护公共利益，故此在签订和履行行政合同的过程中，行政主体居于主导的地位。行政主体在法律法规的授权范围内，行使行政优益权，具体体现在行政主体在合同的履行过程中有监督权、指挥权、单方面变更权和解除权。当然，若行政主体越权行使权力或者偏离于行政管理目标行使权力，导致行政相对人的合法权益遭受损害，要依法予以补偿并承担相应的法律责任⑦。

        四、行政合同与民事合同的区别

        1、从合同主体构成方面来看，行政合同的法律关系主体是行政主体和行政相对人，也就是说行政合同当事人至少有一方为行政主体，两者身份自然是不平等的，行政主体毕竟是合同的主导者，始终处于强势的地位。而民事合同的当事人是平等的自然人、法人或者其他组织，而这种平等的地位由始至终是如一的。

        2、从合同的目的来看，行政主体与行政相对人签订行政合同的的目的是为了实现行政公共管理的目标，维护公共利益，而不是为了自身的利益。而民事合同是为了实现合同当事人私自的利益。

        3、从合同双方当事人意思表示方面比较，行政合同的双方当事人虽然基于协商就双方权利义务达成协议，但并不能像在民事合同中那样完全自由地作出意思表示。首先，行政主体的意思表示是在法律法规授权的范围内行使，不能越权实施行政行为；其次，由于行政主体享有行政优益权，故此行政相对人的意思表示要受到行政主体的制约，在某些情况必须服从行政主体。由此可见，行政合同当事人在受到制约的前提下作出的是并不完全自治的意思表示，而民事合同的当事人作出的意思表示在遵守法律规定的前提下是完全自治的，不受任何单位和个人的干预。

        4、两者在法律适用上的区别在于，行政合同在总体上适用行政法，但由于其存在一定的意思自治的因素，所以还受到私法的约束。而民事合同一般适用私法。

        5、从合同的形式来看，为了有利于行政目标稳定实现，行政合同的签订必须符合法定的程序以及必须具备书面形式，不能以口头形式约定，而民事合同当事人可以自由选择合同的表现形式，如书面形式，口头形式和其他形式等，都为合同法所允许的⑧。

 综上所述，行政合同系指行政主体为了实现行政的管理目标，与行政相对人经过协商，就权利义务达成一致的协议。故此前述两个案例中的标的合同均为行政合同，并非民事合同，由此产生的纠纷应属于行政纠纷。

         五、构建多元的行政合同纠纷解决机制

由于行政合同已经渗透在社会管理的各个方面，当行政主体与行政相对人在行政合同履行过程中发生纠纷，必然对社会稳定和经济的发展造成不同程度的影响，因此如何解决行政合同纠纷是一个重要的课题，但是由于我国现行的行政方面的立法对行政合同纠纷没有进行明确的规定，在具体操作中，没有恰当的救济途径可提供适用，导致合法权益丧失救济。针对我国立法的现状以及行政合同所具有的行政属性为主导和民事属性处于从属地位的双重性结构，笔者建议构建多元的行政合同纠纷救济制度，即以行政司法救济制度为基础，司法外救济制度为补充的救济机制⑨：

        （一）、司法救济制度

司法救济制度即行政诉讼，由于行政主体在行政合同中处于优势地位，而行政相对人处于弱势地位，所以行政诉讼成为保护行政相对人合法权益的最有效的途径。在使用行政诉讼救济途径过程中需要明确以下几个方面问题：首先、行政合同是一种双方的行政行为，行政诉讼中的“具体行政行为”已被《最高人民法院通过关于执行，<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解析》扩大了认定范围，既包括单方行为，也包括双方行为，行政合同纠纷应在行政诉讼受理的范围内。其次、在审理行政合同纠纷过程中，应有别于一般的行政纠纷，具体体现在：1、鉴于行政合同所具有的行政属性为主导和民事属性处于从属地位的双重性结构，在法律适用上不仅仅适用行政法律规范，而且还要结合相关的民事规范，尤其是合同法；2、虽然行政诉讼法第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。但由于该条的规定的出发点是为了限制行政权力的滥用，以防行政机关凭借自身的强势地位，以“假调解”迫使行政相对人“就范”。但行政合同具有民事合同的契约自由精神，存在当事人之间的合意，故此法院在审理行政合同纠纷案件的过程中，完全可以适用调解，使当事人在合意范围内达成和解，但同时需要注意的是，由于行政合同具有公益性，调解的范围有一定限制，行政主体与行政相对人只能针对行政合同内符合民法调整的内容进行调解，例如征地补偿协议中，当事人只能针对安置条件、补偿等民事权益进行调节。再次，关于在审理行政合同纠纷中举证责任问题，若纠纷是关于行政主体出现侵害行政相对人权益的行为，应适用行政诉讼举证责任分担的基本原则----举证责任倒置，由行政主体对其行为合法负举证责任，行政相对人不因为举不出证据证明具体行政行为的违法性而承担败诉的不利后果，例如土地征收合同的签订是否违反法律规定的程序要求，为此行政主体必须举证证明土地征收合同的签订符合法定程序，否则应承担举证不能的不利后果；若纠纷针对的是行政合同双方当事人违约情况，例如一方当事人欲证明另一方当事人存在不依约履行义务或者履行义务不符合合同约定的违约情况，应适用民事诉讼“谁主张，谁举证”原则。

       （二）、司法外的救济制度

        1、司法外的调解制度

司法外的调解制度是指由当事人之间或者当事人在司法机关以外的第三方主持下，自愿进行协商，促成各方达成协议、解决纠纷的办法，具体形式包括行政调解、仲裁调解等。

        2、行政复议制度

行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，按照法定的程序和条件向做出该具体行政行为的上一级机关或法定机关提出申请，由受理的行政机关对该具体行政行为进行复查并做出复议决定的活动⑩，故此可以适用行政复议来解决行政合同纠纷。但有学者认为行政合同纠纷大部分都不适合用当前的行政复议法来解决，因为行政主体享有行政优权性，行政复议很难公平纠正行政合同纠纷。总体来说，行政复议有待完善和改革11。

注释:

①腾讯网站：http://news.qq.com/a/20081006/000884.htm。

②周玉华 胡嘉滨：《论环境行政合同制度》，文章来源：中国环境法网：http://www.riel.whu.edu.cn/article.asp?id=25282 。

③张树义：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社.2002年版，第122页至第131页。

④雷蕾：《关于行政合同和民事合同的界分》，《财富网络》，2009年第5期，第26页。

⑤单体飞、周春华：《行政合同之识别》，《大连干部学刊》，2007年第23卷第8期，第41页。

⑥张树义：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社.2002年版，第122页。

⑦张树义：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社.2002年版，第122页。

⑧张小君：《合同法学》，高等教育出版社.2002年版。第69页。

⑨雷蕾：《关于行政合同和民事合同的界分》，《财富网络》，2009年第5期，第27页。

⑩张树义：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社.2002年版，第139页。

11、雷蕾：《关于行政合同和民事合同的界分》，《财富网络》，2009年第5期，第27页。

参考文献:

[1] 张树义：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社.2002年版。

[2] 张小君：《合同法学》.高等教育出版社.2003年版。

[3] 雷蕾：《关于行政合同和民事合同的界分》，《财富网络》，2009年第5期

[4] 单体飞、周春华：《行政合同之识别》，《大连干部学刊》，2007年第23卷第8 期。

[5] 张微：《论行政合同的判断标准》，《今日湖北理论版》，2007年第1卷第5期。

[6] 黄学贤，周春华：《行政合同概念之检讨与重塑》，《大庆师范学院学报》，2007年第27卷第6期。