2005年11月18日－20日，全国律师协会WTO专门委员会2005年会在杭州召开。本所谢勐跃律师作为特邀嘉宾参加了本次年会，现将与会心得摘录与启者分飨。
2005年11月18日－20日，全国律师协会WTO专门委员会2005年会在杭州召开。这次会议到会的代表有47名，包括全国律师协会的领导，中国商务部的重要官员，全国律师协会WTO专门委员会成员，及全国对于反倾销、反补贴、反保障措施等对WTO法系有一定研究的律师。全国律协会会长于宁，秘书长邓甲明，全国律师协会WTO专门委员会主任高宗泽，商务部产业损害局副局长宋和平，商务部公平贸易局副局长李成刚，中国八大行业协会中的食品土畜商会，中国五矿商会的领导等，都与会并作了重要发言。在全国律师的会议中属于规格较多，规模较大的一次会议。
会议回顾总结2005年及之前，中国各地遭遇的反倾销、反补贴、反保障措施等在WTO法系下的案件应诉，及主动起诉国外的倾销、补贴、保障措施等的申请和进展情况外，还着重讨论了对美国自2005年起，利用其337条款，为中国构筑新的贸易壁垒的现象，力图向各行业企业敲响警钟，采取早预防，早应对的方法，以避免再发生类似中国在遭遇的反倾销、反补贴、反保障措施等案件初期，因为没经验不应诉而造成的巨大损失。会议还以现在办结或正在办理的有关实际案例进行了研讨，为中国行业如何利用法律武器对抗以337条款为例的新一轮的贸易壁垒进行了有效的、有益的研讨工作。
广东广立信律师事务所
二OO五年十一月二十日
附：介绍美国337条款的文章：《美国337条款对中国企业及行业的杀伤力不容小觑》
美国337条款对中国企业及行业的杀伤力不容小觑
337调查已经成为继反倾销措施之后，美国推行新一轮贸易保护主义、实施非关税壁垒和阻击外国产品进出口的重要手段。337调查这一贸易救济措施的实施效果远比反倾销调查严厉得多，337条款项下的贸易制裁措施—旦实施，我国出口产品将可能被永远排除在美国市场大门之外。
一、337调查案件动态分析
近几年来，美国对我国发起的337调查案件呈现逐年上升的趋势，目前我国已成为337调查的最大受害国。从1986年到1995年，美国对全球发起337凋查143起，其中对我国3起，仅占总案件的2％；而在1996年到2004年问，美国对全球发起337凋查157起，其中针对我国的就有36起，比例上升到23％。尤其是近三年来，随着我国制造业的迅速发展和全球产业转移, 以及企业跟随世界主流技术的趋势，中美贸易中知识产权冲突日益激烈，美国对我国发起的337调查案件也随之快速增长。2002年，美国337调查立案17起，对我国5起，占29％：2003年，美国337调查正案18起，对我国8起，占44％，比2002年增长60％：2004年，美国337调查立案26起，对我国11起，占42％，比2003年增长38％：2005年以来，美国337调查立案16起，涉及我国的调查为7起， 占同期美国调查总数的38％。
二、337条款的主要内容
美国的337条款，因源自美国《1930年关税法》的第337节而得名。其立法初衷是为了限制对美进行产品倾销和垄断贸易等不公平贸易行为。以后经过三次重大修订，形成了旨在管制外国厂商向美输入侵犯美国知识产权的进口产品的法律规则。目前的337条款是指经1994年修订的《综合贸易与竞争法》第1337节，其明确授权国际贸易委员会(1TC)在美国公司提起诉讼的前提下，可以对进口中的不公平贸易做法进行调查和裁处。若ITC判定被调查者存在违反337条款的行为，其有权下达排除令或禁止令，指示海关禁止该类产品的进口和销售。美国国内申诉企业只要能证明进口产品有侵权事实，而美国国内确实有相关产业或相关产业厂在建立，而并不要求以实际损害的发生为前提， ITC即可据此认定被诉方存在不公平贸易行为，并限制该产品进入美国市场。如果是永久排除令，特定企业的相关产品乃至全行业的相关产品都无法进入美国市场，而已经出口至美国市场的相关产品也将被禁止销售。实践中，多数的337调查案件皆围绕在美国注册的专利权而展开，而商标权和著作权则牵涉较少。337条款比各国通常的知识产权法律都要苛刻的多。
三、337条款下的救济措施
337条款的救济措施包括有限排除令、普遍排除令和禁止令等。
1、普遍排除令禁止某一种类的所有进口产品进入美国市场，而不区分原产地或生产商，同时还包括今后和目前尚未掌握的生产商和进口商。
2、有限排除令只禁止被调查企业生产的侵权产品进入美国，它虽然一般只限于涉案产品，但337条款规定，有限排除令的效力可以扩大到包含侵权产品的“下游”或次级产品，以及上游的零部件产品，实践中对下游产品的排除可能影响最大，对那些垂直一体化的公司影响尤为严重。
3、禁止令根据337条款第(f)(1)的规定，国际贸易委员会有权并可经常发布禁止令作为排除令的补充和替代。当侵权产品在美国有“商业上数量巨大的”存货时，国际贸易委员会通常发出禁止令。对是否构成 “商业上数量巨大”需要根据案件的具体情况而定。 一般来说，禁止令的范围不仅仅包括美国国内的销售行为，还可包括市场开发、分销、广告宣传、以及聘用美国代理商和分销商等行为。事实上，根据国际贸易委员会的解释，禁止令的范围包括了在美国从事的任何“与进口的侵权产品合理相关的活动”。
4、临时禁令，进口商可提供担保后进口。
国际贸易委员会还可以发布扣押、没收命令，不遵守命令的涉案企业将面临约10万美元／天的罚款，或相当于每天违法输入美国的产品两倍价值的处罚，
四、国内企业应对策略
l、专利无效。中国企业可以提出对方的专利无效。从法律上说，专利局是一个行政机构，授予专利权是一种行政行为，由专利局所授予的专利权仅仅是一项推定有效的权利。至于这种推定有效的专利权是否最终有效，则要由法院来最终判定。一旦在美国遭到侵犯专利权的指控，被告最常见的做法就是反诉原告的专利权无效。
2、无侵权行为的抗辩。一项专利权的保护范围汜载在权利要求书中，可以有一项或多项技术要素构成。只有当权利要求书中的所有技术要素都落入相关的产品时，才可以判定侵权完全成立。企业在进行无侵权抗辩时可以提出：被指控的产品并不“完全”符合专利保护要求的范围。
3、专利的不可执行性。通过欺诈获得的专利(“不公正行为”)和专利的不当使用都是认定专利不可执行性的重要理山。在专利权授予过程中，专利申请人有义务向专利审查人披露其所知的全部“重要信息”，包括专利审查人认为与专利相关的任何信息。如果专利申请人没有履行该项披露义务，即构成“不公正行为”，从而成为专利不可执行性的一个理由。
专利的不当使用是认定其不具有可执行性的另一个理由。专利的不正当使用可能违反了反垄断法。专利是一种被允许存在的垄断，专利权人必须在许可的时间和范围内行使其专利权。但如果权利人企图在权利授予的范围以外实施专利，则使专利不具有可执行性。
4、在国际贸易委员会的特殊申辩事由
（1）国内产业问题
337条款旨在保护美国国内企业免于不公平竞争，因此，对于被提起调查的专利性产品，必须存在相应的作为保护对象的“国内产业”。这通常意味着原告必须证明其在美国制造或销售专利涵盖的产品，或者其在美国向其他人许可了自己的专利。
（2）进口行为
产品具有进口行为是国际贸易委员会对调查行使管辖权的必要条件。如果产品并未进口，那么即使产品侵犯了美国的专利，337条款也不适用。但是，国际贸易委员会和联邦巡回法院的判例却说明，虽然进口行为是一种很集中的行为，但是对进口行为的要求却很低。
（3）国内企业也可尝试从337调查之外开辟第二或者第三战场来应对337调查提供战略配合，比如可采取反托拉斯、不公平竞争或专利滥用等反诉方式，牵制其诉讼力量。还应调动一切可利用的资源，威胁对方在华市场利益，包括但不限于行业成员联于采取与它的对手合作、联盟、交易等商业行为，减损其市场与商业利益，迫使它主动与我谈判甚至作出让步。
----删改自《全国律协WTO专门委员会2005年会》文集
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二OO五年十一月二十日