一、实践与规定的变迁共同保证指的是两个以上的第三人(保证人)为同一债务向债权人提供的保证担保。原《担保法》12条规定:连带共同保证的保证人之间可以相互追偿。在物权法颁布以前,在相当长的历史阶段内,根据担保法12条做出的司法实践判例汗牛充栋,共同保证人中的某方履行保证责任后,可以向其他保证人追偿,已经形成了一代法律人的公理。
《物权法》颁布后,其176条的规定法律界主流意见理解为是对混合共同担保人之间没有相互追偿权做出了原则规定。与原担保法迥然不同。
《民法典》仍然延续了《物权法》关于混合共同担保人之间没有相互追偿权的规定精神。《民法典》第700条明确了保证人可以向债务人追偿,没有提到可以向其他保证人追偿。从立法原意解读,与物权法的规定一脉相承,显然是强化了担保人之间不得追偿的基本原则框架。
二、无约定则无追偿权《民法典》及民法典担保解释明确确定了“无约定则无追偿权”原则。基本内涵是共同保证人除“多个保证人在同一合同书上签字、盖章或按指印的”这个例外情形之外,除非共同保证人相互之间有约定为共同保证人以及追偿权内容,否则相互之间没有追偿权。
首先,《民法典》第392条、第700条和其他条款都没有规定混合担保的担保人相互之间有追偿权。而鉴于共同保证的原理与混合担保是同样原理,以此类推,共同保证追偿权理应做同样理解,即共同保证人之间以没有追偿权为基本原则。从法理分析,在各保证人之间没有形成明确清晰的共同担保合意的情况下,基于权责自负原则,相互求偿缺乏基本法理逻辑依据。从民事行为动机分析,也有违保证人为债务人承担担保责任的初衷。从救济手段分析,保证人如果拥有了相互求偿的权利,而实践中实施相互求偿后,每个保证人还天然拥有向最终责任承担人即债务人进行求偿的权利,形成反复交叉求偿,流程上费时费力,浪费诉讼资源,不符合效率原则。
其次,担保有风险,每个独立民事主体都应该明白这一点。设定担保之时,保证人就应该知道自己这一行为对应的法律后果,应该预见到自己一旦做出担保后,如果债务人不能清偿,则自己就会被追偿,就会有损失;而当自己在承担了担保责任后,只能向债务人追偿。在已经清楚预知到上述风险后,任何人在设定担保前都应该慎重决定,为避免或者减轻风险而做出是否担保、或者对提供担保作出特别约定安排。
再次,若然在无约定前提下允许担保人之间相互求偿,则各自之间承担的份额如何确定,是一个相当复杂的计算问题,前期实践中,司法判例大多采用简单粗暴的“平均分担”法则,没有考虑到保证人的意思表示和实际过错因素,争议极大。
再次,《民法典》第700条直接删除了《担保法》第12 条关于共同保证人相互之间可以追偿的规定。这更进一步说明了立法机关关于担保人相互之间不得追偿的原则观点已经形成立法轨迹。
三、有明确约定追偿内容与份额,则可追偿《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十三条第1款明确规定:同一债务有两个以上第三人提供担保,担保人之间约定相互追偿及分担份额,承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的,人民法院应予支持;
明确共同担保人有约定则可互相追偿的原则。需要特别指出的是,是担保人之间的约定(而非担保人与债权人之间的约定)方可适用。
四、有明确约定系连带共同保证的,虽无约定份额,亦可追偿最高院民法典担保解释第十三条第1款明确规定:同一债务有两个以上第三人提供担保,担保人之间约定相互追偿及分担份额,承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的,人民法院应予支持;担保人之间约定承担连带共同担保,或者约定相互追偿但是未约定分担份额的,各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。
此处确定了担保人约定为连带共同保证,即使没有明确的追偿和份额内容,也可以互相追偿。但同样只适用于担保人之间的约定,而非担保人与债权人之间约定。
五、共同保证人在同一合同书上签字、盖章或按指印的,保证人之间可以相互追偿最高院民法典担保解释第十三条第2款明确规定:同一债务有两个以上第三人提供担保,担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保,但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印,承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的,人民法院应予支持。
担保人虽无约定,但在同一份合同书上签章,视为担保人已经清楚知悉其他担保人的存在,等同默认为共同连带担保,并按照连带担保互相追偿的原则处理。
详细参见《中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》