【内容摘要】 本文通过先分析在实际生活中一些常发的经济现象说明债权人代位权制度存在的现实意义和必要性。再分析我国现有的关于债权人代位权的法律条文，从而说明现在债权人代位权制度的不完善和在实务中欠缺可操作性，进而说明债权人依据该制度通过诉讼的方式实现其代位权存在着种种困难。由于债权人代位权制度有其现实意义和必要性与债权人实现代位权难形成一对现实中对立的基本矛盾。由此，先指出和分析在实际中债权人实现其代位权时遇到的困难。例如，①债权人提起代位权诉讼难；②债权人取证难；③债权人胜诉难；④在理论的层面上，债权人代位权的实现也遇到了困难。最后，针对债权人实现代位权的困难，提出解决问题的一些建议。

【关键词】 代位权  债权人  债务人  次债务人

在现今经济发展相对较快的时期里，随着社会分工的进一步细化，产品的生产环节越来越多、产品的交换和流转也越来越频密。一个产品的成品从原材料的采集到将原材料加工成成品，在这个过程中经历了数个环节，然后再将成品投入到市场中最后到达需求者的手中，其中也经历了数个环节。从法律的角度分析，在这个由原材料到成品，成品到达需求者手中的过程，形成了各种各样的合同债权债务关系。但是在这个过程中的其中一个或几个环节中，如果债务人不履行其应履行的债务时，这将影响该产品的生产和流转环节的顺利进行，对经济的发展和稳定造成严重的障碍。由于在产品的生产和流转的过程中要经历数个环节，每个环节反映的是一个或多个债权债务关系。所以，其中一个环节的债务人不履行其已到期的债务，债权人向其主张已到期的债权，但在债务人自有的责任财产不足以清偿债权人的到期债权或者债务人出于种种原因故意逃避债权人的债权，由于产品的生产、交换和流转的环节具有多样性和连续性的特点，所以在实际生活中债务人往往对第三人享有一个或多个到期债权，这个时候法律从保护债权人的债权出发，赋予了债权人以自己的名义向第三人提起诉讼的权利以保护债权人的利益。这就是我们所说的债权人代位权诉讼。

在实际生活中，由于诚实信用的商贸环境尚未很好的建立起来，诚信的登记和监督体系也尚未完全建立。所以在日常的生产和商贸活动中，债务人为了逃避债务，故意不履行债务，或者怠于行使其已到期的债权或对其到期债权作不当处分，致使其责任财产不当地减少，从而严重的损害了债权人的债权的情况时有发生。这不仅对商贸活动的诚实信用原则造成了极大的破坏，还严重影响了生产和商贸活动的稳定和交易安全，不利于建立一个良好的交易和商贸环境。因此，从最大限度保护债权人利益和维护生产和商贸活动的交易安全和稳定的角度出发，债权人代位权有其现实意义和存在的必要性。

虽然，债权人代位权诉讼有其存在的现实意义和必要性，但在实际中，债权人通过向次债务人提起代位权诉讼以保护自己的合法权益的可操作性较低，从而导致债权人提起代位权诉讼极为困“难”。

         一、债权人提起代位权诉讼难

债权人提起代位权诉讼，依照民事诉讼法的规定，债权人必须要有明确的被告，也即债权人在起诉前必须要明确知道并证明次债务人的主体资格。在实际中，债权人往往只与债务人发生直接的债权债务关系。由于债权不具有公示性，对债权人来说其往往并不了解债务人与哪些人发生业务往来，债务人与哪些人存在债权债务关系并且债权人往往也不了解债务人对次债务人的债权是否已经到期。随着社会的不断进步和科学技术的不断发展，生产和商贸活动早已摆脱了地域范围的限制，其范围在不断扩大。因此，债权人要明确知道次债务人并了解次债务人的信息并取得相应的证明就显得极为困难了。一般来说，债权人只能通过债务人向债务人了解次债务人的信息，但是如果债务人故意规避债权人的债权或者出于不想破坏与次债务人的合作关系等，则债务人一般不会配合债权人为债权人提供次债务人的基本信息和相应的证明材料。在这种情况下，债权人要么需耗费很多的人力、物力、精力查询次债务人的状况，要么债权人就放弃对次债务人提起代位权诉讼。因此，债权人要对次债务人提起代位权诉讼，在提起代位权诉讼之前就已经遇到了确定被告主体及其资格的困难。

依照现行法律的规定，向人民法院提起诉讼是债权人实现自己的代位权的唯一途径，因此提起代位权诉讼是债权人实现代位权的前提和基础。在我国，关于债权人代位权制度的法律仅规定在《合同法》第七十三条、《合同法》解释（一）中的第十一条至二十二条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第三百条中。从以上关于债权人代位权制度的法律规定来看，我国从法律的层面仅只用了十四个法律条文建立和规定代位权制度，这足以反映我国债权人代位权制度极不健全的一面。以上关于债权人代位权的十四个条文中除了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第三百条外，其他关于债权人代位权的法律条文均是从实体法的角度去规定债权人的代位权。程序法是实体权利得以实现的保障法，从以上关于债权人代位权的法律规定来看，我国直接从程序上保护债权人代位权的程序法的规定仅有《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第三百条，而按照我国现行法律的规定，债权人要实现自己的代位权保护自己的利益首先必须要启动诉讼程序才能得以实现。虽然，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第三百条从直接从程序的角度直接保护债权人的代位权，但是该条文规定的是在债权人提起了代位权诉讼得到法院的胜诉生效判决后，在债权人申请执行的时候才发挥作用。也就是说，债权人向次债务人提起代位权诉讼时，从程序上只能依据《民事诉讼法》等程序法的规定提起代位权诉讼。而债权人代位权诉讼有其自身的特点，其他程序法的规定往往不能直接针对债权人代位权诉讼的自身的特点而发挥作用。因此，从实体法和程序法的层面看，债权人提起代位权诉讼的法律依据显得相对贫乏。

         二、债权人取证难

依据现行的《民事诉讼法》及最高人民法院《证据规定》的规定，在举证方面，债权人提起代位权诉讼仍然实行“谁主张，谁举证”的举证分配原则。因此，债权人对次债务人提起代位权诉讼前，除了要知道和确定次债务人的主体资格外，还会考虑在诉讼中证明自己主张成立所必要的证据。在一个诉讼中，债权人向人民法院提起诉讼主张自己的债权成立，则债权人必须要对在诉讼中自己提出的诉讼主张是否成立提供证据。也就是说，债权人要对次债务人提起代位权诉讼并想最终获得胜诉，则必须要提供相应的证据证明自己的诉讼主张成立。

由于债权不具有公示性，在实际生活中债权人与次债务人一般不直接发生债权债务关系，如果债务人在债权人提起代位权诉讼前并不配合债权人，那么很自然会产生以下一些对代位权诉讼是否能胜诉起决定性作用的问题：第一，债权人如何就债务人对次债务人享有债权取得相应的较为充分的证据呢？第二，债务人对次债务人的债权是否成立？第三，债权人如何知道或取得债务人对次债务人的债权已经到期的相应证据？如果债权人只向人民法院提起诉讼而不能就以上三个决定性问题提供相应的相对充足的证据，则债权人到最后只能承担败诉的结果。债权人往往会考虑以上这些情况和诉讼的成本，因此债权人在不能取得相应的较为充足的证据前都不会向人民法院提起代位权诉讼。在这种情况下，债权人代位权诉讼恰恰反映了它在实际生活中可操作性较差的一面。

其次，即使债权人对次债务人暂不能取得相应的证据，在往后的时间里取得了相应的证据，但是债权人却需承担自己对债务人或者债务人对次债务人的债权已过诉讼时效的风险。若诉讼时效已过，债务人或次债务人则可以案涉债权已过诉讼时效为由提出抗辩，债权人则将面临败诉的风险，而败诉的结果将导致债权人为提起代位权诉讼所耗费的各种人力、物力、资源都归于徒劳，这样债权人的债权不但得不到保护反而造成债权人损失的进一步扩大。如果债权人取得对债务人和次债务人相应的证据，但是其自身对债务人的债权或者债务人对次债务人的债权可能已过诉讼时效，对于债权人来说，也无疑增大了其提起代位权诉讼的风险和成本。

         三、债权人进行代位权诉讼胜诉更难

债权人在代位权诉讼中处于原告地位，次债务人处于被告地位，而债务人处于无独立请求权的第三人的诉讼地位。在一般情况下，债权人向债务人主张债权后，债务人无力或故意拖欠债权人的债权，但债权人为了实现自己的债权又取得了债务人对次债务人享有的到期债权的相应证据时，债权人才会对次债务人提起代位权诉讼。民事诉讼中的第三人是指在已经开始的诉讼中，对他人之间的诉讼标的，具有全部的或部分的独立请求权，或者虽然不具有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系的人。第三人的特征之一是：在诉讼中，他或者作为第三方当事人，与本诉中的原被告进行诉讼，或者辅助一方当事人，与另一方当事人进行诉讼。基于上述债权人提起代位权诉讼的原因。第一，作为第三人的债务人一般会辅助代位权诉讼中次债务人一方与债权人进行诉讼；第二，在代位权诉讼中，债务人对债权人的抗辩事由以及次债务人对债务人的抗辩事由均可对抗债权人；第三，由于债权人在提起代位权诉讼前取证所遇到的困难，且证据本身或者证据之间往往存在各种瑕疵。如果提起代位权诉讼的证据是通过不予配合的债务人取得的，则在很大程度上债务人“配合”提供的证据部分或全部是已经过债务人“过滤”的对债权人不利的证据。人民法院对一个案件进行判决必须要以事实为依据，人民法院必须要以当事人提供的各种证据认定案件事实。因此，当事人在诉讼中提供的各种证据是债权人能否胜诉最关键的。所以，从代位权诉讼中债权人、债务人和次债务人所处的诉讼地位和抗辩事由；债权人通过不予配合的债务人所取得的诉讼证据及证据之间存在的问题等方面看，均对债权人极为不利。因此，债权人进行代位权诉讼胜诉更难。

         四、债权人实现代位权在理论上同样遇到困难

在理论界存在两种的观点：第一种是传统理论的观点，认为债权人代位权只是债的一种保全方式，在债权人提起代位权诉讼胜诉后对次债务人的财产应当采用“入库规则”来处理。也就是说，债权人实现代位权后所得到的财产应先划归于债务人的财产，然后再由对债务人享有债权的债权人进行分配；第二种观点认为债权人代位权并非债的一种保全手段，而是债的保全的一个例外，债权人提起代位权诉讼胜诉后对次债务人的财产，应由提起代位权诉讼的债权人直接优先受偿。从这两种观点可以看出，债权人代位权的性质在理论界存在争议，从而导致在实际中处理次债务人的财产的做法不一。但是，两种观点的目的都是为了保护债权人的利益。

第一种观点的弊端在于其不太科学和不符合效率原则，对提起代位权诉讼的债权人造成不公平。首先，债权人在代位权诉讼胜诉后却不能直接依生效判决书实现自己的债权，这显然有损人民法院判决书的公信力和执行力，也造成了债权人实现代位权的时间过长，使存在于债权人与债务人、债务人与次债务人、债权人与次债务人之间的债的关系长期处于不稳定状态；其次，对于债务人的其他债权人来说，向次债务人提起代位权诉讼的机会是平等的，如果采用“入库规则”来处理次债务人的财产，那么其他没有提起代位权诉讼的债权人就等于在没有任何付出的情况下全部或者部分实现了自己的债权。这样的处理方式明显对提起代位权诉讼的债权人是极不公平的，从而削弱了有条件的债权人提起代位权诉讼的能动性，进而使代位权诉讼不能发挥其应有的作用。第二种观点的处理方法虽然提高了处理的效率，但在实际中也遇到以下问题：如果出现债务人的债权不够清偿其到期债务的情况，未能行使代位权的债权人自会运用其他法律规定阻止代位权人实现优先受偿。此时，若债务人为法人，由于其已资不抵债，其他债权人可以启动破产程序，获得平等受偿的机会。而当债务人为个人或者其他组织时，根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十条，其他债权人可以以申请参与分配的方式阻止代位权人获得优先受偿。因此，赋予代位权人以优先受偿的权利会损害更多人的权益，也难于实现。

我国的代位权制度的法律规定与传统理论并不一致，实行起来问题也很多。理论是来源于实践的，反过来理论指导着实践的进行。采用不同的理论观点会产生截然不同的处理结果，所取得的社会效果也是截然不同的。所以，在我国如何切实保障债权人的合法利益，并实现代位权的立法初衷，确实值得商榷。因此，从两种理论观点的差异和实践看，债权人实现代位权在理论上同样遇到了很多困难。

以上债权人实现代位权的“四难”问题说明我国现行债权人代位权制度仍然存在很多漏洞和不足，需要完善的空间仍然很大。笔者认为要完善我国现行的债权人代位权制度可以从以下几方面做出努力：

         第一，应针对债权人代位权制度自身的特点，尤其是针对在债权人代位权诉讼中，债权人、债务人、次债务人各方在诉讼中的地位、立场以及他们之间债权债务关系的特殊性，完善和加强立法。使债权人在实现代位权时有较为具体明确的法律依据，对于债务人和次债务人则可依法维护自己的合法权益。

         第二，建立债务人债权申报和登记制度以及当债务人申报失实时的责任制度。由于债权不具有公示性，在实际中造成债权人提起代位权诉讼最主要的困难是债权人不能得到债务人充分的、真诚的配合而债务人对债务人又有履行债务的义务。在现行的债权人代位权诉讼中，债权人要想顺利实现代位权，债务人充分而真诚的配合是关键。因此，在实际中应当从法律的层面适当附加给债务人不能向债权人履行其债务时的附加义务，例如附加给债务人向债权人或公证机构或其他相应的机构申报债权并保全债务人对次债务人享有债权的相应的证据的义务，如债务人违反附加义务则要承担相应责任。

        第三，在诉讼过程中，对于债权人、债务人和次债务人三方的举证责任应当根据他们在整个代位权诉讼中的地位、立场和代位权诉讼自身的特点等进行适当的分配。在债务人不予配合或者充分配合债权人行使代位权的情况下，在整个代位权诉讼的过程中，债权人常常会处于弱势地位，依照公平原则可考虑分配给债务人和次债务人相对较重的举证责任。

        第四，从债权人实现代位权的两种理论的弊端可以看出，我国现行的债权人代位权制度的法律在整个法律体系中与其他法律不太协调，从而使债权人代位权制度保护债权人的利益的立法目的难以实现。因此，在完善债权人代位权制度立法的同时应对相关的法律法规作相应的修订，以保持整个法律体系的协调和完整。

债权人代位权制度有其存在的现实意义和必要性与实际中债权人实现代位权存在种种实际困难形成了一对现实生活中的基本矛盾。我们这个法律群体应该在实践中，从法律的角度利用法律的思维认识产生债权人代位权的各种社会现象和其背后所反映的各种法律关系，通过努力促使有现实意义的法律制度得以发展完善，进而解决现实生活中的矛盾和困难，为社会的发展和进步履行一个法律人应尽的社会义务。

注释、参考文献：

1、吴清旺：《债权人代位权制度若干问题》，《西南政法大学学报》，1999年第4期。

2、崔建远、韩世远：《合同法中的债权人代位权制度》，《中国法学》，1999年第3期。

3、佟强：《代位权制度研究》，《中外法学》，2002年第2期。

4、佟强：《债权人代位权的司法实践》，法律教育网， 2004年6月7日。

5、孙玉：《试论代位权的合理性及其实现方法》，法律教育网，2004年7月5日。

6、谢伦标：《论债权人的代位权制度在审判实践中的应用》，法律教育网 ，2005年9月2日。

7、《完善我国合同法代位权制度的策略》，法律教育网，2010年2月6日。