内容摘要】 针对我国现行的司法制度，探讨如何更加有力的保障到犯罪嫌疑人的刑事诉讼权利。

【关键词】自侦自记  正三角结构  程序公正优先于实体公正

 一、我国对欠缺与调度能力的证人取证的现状

我国《刑事诉讼法》第95条规定：“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或者盖章。”对于询问证人的规则，也同时适用《刑事诉讼法》95条。表面上，刑诉立法为没有阅读能力的证人，犯罪嫌疑人提供了额外的保障，即由侦查人员向其宣读确认，但由于刑侦机关片面追求办案效率，把惩罚犯罪作为刑事诉讼的唯一目的，扭曲询（讯）问笔录的证据价值，导致该法律在实践中与立法目的产生偏差，严重影响了笔录的证据价值。本文就此现象作一个探讨。

试举一个对没有阅读能力的证人询问的简单例子：

侦查机关：你案发现场看到凶手了吗？

证人乙：我刚好路过，看到凶手背影，个子不高。

侦查机关：他穿的是犯罪嫌疑人甲的衣服吗？

 证人乙：天色很暗，我也不太肯定，可能是吧。

询问过后，侦查机关在询问笔录上记录：证人乙案发现场看到凶手的背影，个子不高，和犯罪嫌疑人甲穿的是同一样的衣服。记录完毕向欠缺阅读能力的证人宣读跟记录不相一致的笔录后，就让证人签字。欠缺阅读能力的证人不懂也不敢核对笔录，就在上面签了字。于是，本来带有模糊性的“可能是犯罪嫌疑人”到了笔录上反映出来的就变成了肯定性的证言。侦查机关逮到犯罪嫌疑人，证人也省事，皆大欢喜了。同时，我国刑事诉讼法对于证人不出庭作证规定了四种情形，实际上拓宽了不出庭的证人范围，使得控方采集的言辞证据根本不能在庭审上接受辩方律师的质证，证明效力大打折扣，最终导致的是各种冤假错案产生。

         二、运用法理角度试析：

程序公正优先于实体公正，只有在程序公正的情况下才能体现出实体的公正，侦查人员调查取证正是程序环节中最具有结构的环节，如果调查取证环节出差错，后面的诉讼程序所得到的一切证据将会变成毒树之果 ，严重践踏我国的司法制度。

在价值判断的问题上我们应该取向于维护证人的权利，按照价值位阶原则：个人自由的价值优先于社会秩序的价值，当公共权力需要得到实施的时候，我们前提要保证个人的自由权利能够得到有效的救济，除非为了实现个案的公平而得牺牲在先的价值位阶。司法实践中侦查机关常常为了得到有利于侦查的证据而常常在询问证人的过程中排除了证人的许多诉讼权利，其实这必然导致司法公正的失衡。

再者，现行的刑事法律制度与我国的社会主义法治理念不相适应。社会主义法治国家的基本标志是拥有完备的法律和系统的法律体系；相对平衡和互相制约的符合社会主义制度需要的权力运行的法律机制；独立的具有几大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍。（1）在思想上需要有法律至上观念：侦查期间侦查人员必须严格遵守刑事诉讼法等相关法律法规；（2）权利平等观念：在侦查期间侦查人员享有的侦查权力必然应当承担相应的义务，证人享有作证的义务必然享有受法律保护的权利（不仅包括法的实施平等，还包括立法上的平等；平等要求反对特权）；（3）权力制约观念：在侦查期间法律赋予侦查机关侦查权，但同时法律还为制约侦查权的滥用而制定了检察监督权（国家权力在其运行的同时必须受到其他国家权力制约；权力制约是依法界定权利之间的关系，使权力服务于法律）权利制约权力，权力服务于权利，同时侦查权也应当受到权利的监督即证人的权利之一是监督侦查权的又一途径。

         三、自侦自记的弊端

首先，一个公正，有效的刑事诉讼模式应该由控、辩、审三方形成一个正三角结构，控辩两方是这个三角结构的底端，审判者居于中立的第三者地位。如果欠缺阅读能力的证人、犯罪嫌疑人对于侦查机关、控诉机关记录的笔录无法核对其真实性，侦查控诉机关在取证过程中一方面作为控诉方，一方面又扮演中立的记录者，就会使得刑事诉讼的正三角权力配置失衡，该言辞证据的真实性受到严重的挑战。这种真实性的失衡，决定了在进行刑事诉讼程序设计的时候，必须对控方的权力予以更多的制约和监督，而不能因为控方代表国家就可以对于其获得证据的程序予以优先。美国的刑事诉讼法有“毒树之果”的概念， 辛普森杀妻案中，辛普森无罪释放靠的也是毒树之果的理论。美国刑诉法认为“法律程序自身的公正、公平、合理都被视为与程序所要产生的结果无关的独立价值，只有这些价值得到保障，那些其利益会受到程序结果直接影响的人才能受到基本的公正对待，即享有作为一个人而非动物或物品所必需的尊严和人格自治。”  因此程序正义的思维在西方国家更普遍地被民众接受。我国没有毒树之果的概念，刑事诉讼法及解释也只对“毒树”予以禁止，对于毒树之果没有明确的表态。《刑事诉讼法》第43条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。但是最高院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案根据”。比较两个法条可以看出，刑诉解释实际上缩小了刑诉法关于非法获取的证据的范围，刑诉诉讼法里面的规定排除的范围包含了言辞证据和实物证据，刑诉解释里却仅仅排除了非法收集的言辞证据。暂且不论最高院在司法解释问题上的有更改立法之嫌，单从该解释本身，就反映最高院对于司法实践中言辞证据收集过程不规范化表现出更大的隐忧和关注。

 新《律师法》修改前，律师缺乏调查取证主动权，必须经被调查人同意，才能收集相关证据，如果证人应当出庭而没有出庭，辩护人则无法进行讯问、质证，导致律师很多时候根本无法接触到关键证人，更无法核对笔录与证人口述是否一致。因此，对于向欠缺阅读能力的证人做的笔录而言，证人自身与辩护人都难以核对笔录的真实性。法庭上也不会因为证人没有出庭作证而否认公诉机关“笔录”的证据效力。以上例子反映了现实中一个迫切需要解决的问题：自侦自记的询（讯）问笔录是什么样的性质？询（讯）问笔录由代表国家的侦查人员依法调取，是否就赋予其等同于证人证言的证据效力？控方制作的笔录与辩护律师自己调查取证制作的书面证言效力如何？两者不一致的时候谁优先？

我们把侦查机关的笔录等同于证人证言的前提是侦查机关是公正严明的，我们不需要去对侦查机关多作怀疑，一切侦查机关所做出的调查出来的言词证据就是自然证据，没有人为因素，都是客观的证据，这是我们理想的无污染言词证据。但是言词证据本身的致命缺点是其客观性容易受到陈述者主客观条件影响。询问笔录、讯问笔录作为言辞证据的重要固定形式，其收集、固定过程中往往由于侦查机关的程序不规范使得言辞证据在庭审中的证据价值失真。

询（讯）问笔录由代表控方的人员制作，制作方不具有中立第三人的地位，在转换过程中存在失真的情况，因此应视为侦查机关，控诉机关的一个工作的记录，不能等同于证人证言，在缺乏证人出庭作证，质证的情况下，该记录的证明力较弱，需要其他证据的补强。我国刑事诉讼法上没有明确辩方采集的言辞证据与控方采集的言辞证据之间冲突时的效力优先性问题。因此，现实中控诉机关把自侦自记的笔录当作优先的证据使用是于法无据的。控方本身在侦查过程中就具有比辩方更强大的力量，更多可以调配的资源，在起跑线的侦查阶段已处于优先地位，若在庭审中控方自侦自记的笔录也一律给予推定的优先效力，无疑助长了非法取证的行为。

        四、自侦自记制度的历史渊源

侦查机关一方饰演两者角色的这种惯性思维与我国古代的司法传统有着密切的渊源。翻看中国古代法制史，行政与司法不分，侦查与审判不分，人们对于司法的信赖建立于裁判者的个人品质之上，上级行政司法机关对于下级的监督是建立在多重机构共同会审，多重裁判之上，导致监督机构重叠：明朝有三司会审（刑部、大理寺、都察院），九卿圆审（六部尚书加上大理寺卿、左都御史、通政使），到清朝发展为秋审、朝审制度。封建时代的司法缺乏完善机制，其公正是依靠各大审判机关，监督机关的“联合办公”来实现。正是这种控审联合的历史思维定势直接导致了司法机关缺乏有效监督而对欠缺阅读能力的证人自侦自记现象的漠视与默认。因此，打破这种历史的思维定势是我国刑事诉讼程序改革的一个重要方向。

        五、实行对欠缺阅读能力的证人，犯罪嫌疑人取证的录音录像

目前我国言辞证据最主要的固定方式是书面固定。书面固定固然具有方便，快捷，成本低廉的优点，但言辞证据转化为书面固定的过程中存在种种失真的情况：首先，言辞证据的书面固定仅在当事人、证人具有阅读能力的时候适用，不具有普遍的效力。鉴于我国刑事诉讼缺乏证人强制出庭的完善制度，欠缺阅读能力的证人的书面证言很多时候成了控方的一面之辞。其次，受到记录者理解能力，书写速度等语言能力之影响，书面笔录未必能准确反映出被记录人的精确意思，同时还存在标准不统一、书写遗漏等问题，这种记录与理解的偏差对于欠缺阅读能力的证人来说具有单方性、秘密性和不可检验性。

因此，强制规定讯问欠缺阅读能力的犯罪嫌疑人、询问证人时制作的录音、录像作为补强的固定方法有着迫切的现实意义。询问证人时制作的录音、录像,是对言词证据的一种重复加固(相对笔录固定而言),从形式上看是对笔录固定的一种补强。庭审中对于关键性的书面证言和口供如果具有疑问，则可以通过翻查录音、录像来核实。对所有用录音、录像固定的言词证据均应在笔录中反映。同时对固定的音像制品应当具有连贯性，表明录制的时间，地点，并由制作人，被询问、讯问的人在上面签名或盖章。

注释、参考文献：

1、“毒树之果”：指的是采取非法方式收集到的刑事证据，以非法证据为线索进而获得的其他证据，则为毒树的“果实”。

2、陈瑞华，《程序正义论》，来源：北大法律信息网。