[内容提要] 劳动者因工受伤，在提起工伤赔偿前应先经法定程序认定为工伤，但员工若因法律意识薄弱、错过工伤认定申请时间而无法进行工伤认定，在此情况下，法院应如何处理？劳动者的合法权益能否得到保护？

[关键词] 缺乏工伤认定、工伤赔偿

案情简介：2007年3月张某到A公司工作，担任平板工人，双方签订劳动合同，A公司未为张某参加社会工伤保险。2007年10月31日晚张某在工作过程中打开卷板钢材时，被钢板弹到高处跌下受伤，后被送往医院住院治疗，住院期间，分别对其左肩、肘、腕、膝关节进行医学影像检查，结果均为未见骨、关节病变，住院期间护理记录记载张某四肢活动自如。出院时诊断为左面部软组织挫裂伤和多处皮肤挫擦伤，期间双方均没有向有关部门申请工伤认定，出院后张某继续在A公司工作。后来张某因左手肿痛厉害，于2008年11月再次到医院住院治疗，经诊断为左腕部压榨伤、左腕部舟骨骨折。出院后，张某进行了伤残鉴定，经鉴定为五级伤残。2009年6月，张某向劳动和社会保障局申请工伤认定，该局以张某自述于2007年10月31日受伤，距离提出工伤认定申请时间已超过1年为由，作出不予受理工伤认定申请决定书。及后张某申请劳动仲裁，劳动仲裁委员会作出不予受理案件通知书，后张某向法院提起民事诉讼，诉讼中，一审法院委托司法鉴定所对张某的伤情进行因果关系鉴定，鉴定结果为：张某的“两次受伤存在一定的因果关系”。一审法院参照《广东省工伤保险条例》第十二条第一款及第四款的规定，确认张某依法享受工伤待遇，并作出工伤赔偿判决。A公司不服一审判决，提出上诉，二审法院维持原判。

[焦点问题] 未作工伤认定，法院能否直接认定劳动者享受相应的工伤待遇？

本案中，一审法院认定张某能得到相应的工伤待遇，事实理由有如下两点：一是根据原告及被告的陈述，确认张某是在工作时受伤；二是根据司法鉴定所的鉴定结论——张某两次受伤存在因果关系，从而认为张某的第二次受伤也属于因工作原因所致，并造成伤残，因此应得到相应的工伤待遇。法律依据方面，一审法院参照《广东省工伤保险条例》第十二条第一款规定：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当在二十四小时内通知统筹地区劳动保障行政部门及其参保的社会保险经办机构，并自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起三十日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出书面工伤认定申请。第四款规定：用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。因此，认定张某的有关工伤待遇应由A公司负担。

本案中一审法院的判决是否合理？对于劳动者已提出工伤赔偿请求但无法提供工伤认定书，法院应如何处理？现针对这一问题展开探讨。

 一、现行的操作模式、处理意见及所带来的法律问题和思考。

处理意见一，认为法院无权直接作出工伤认定，应驳回劳动者的诉讼请求。理由是根据《工伤保险条例》第17条及20条规定，工伤认定属劳动保障行政部门的行政权力，而人民法院所行使的是司法审判权，因此人民法院不能越权直接行使行政权力，在审理工伤事故损害赔偿案件中不能对是否构成工伤作出认定，而应仅就工伤待遇方面的争议作出处理。或者是当事人对劳动保障行政部门作出的工伤认定不服提起行政诉讼后，人民法院行政审判部门才可以做出维持或撤销工伤的认定。因此对于劳动保障部门已作出不予认定通知书或不予受理通知书（超过工伤认定申请时间）的，则法院应以没有工伤认定为由驳回劳动者的诉讼请求。

但这种处理意见无疑与立法目的和立法精神相违背，对于确因工作原因受到伤害或具有其他构成工伤或视为工伤的劳动者，如果仅因劳动者不懂法律，用人单位又怠于申报工伤认定，而导致错过时间无法进行工伤认定、造成无法进行劳动仲裁及诉讼，以至本应享有的工伤待遇不能得以保障和实现，就无疑于剥夺了劳动者获得赔偿的权利。而根据《劳动法》第七十三条规定：劳动者在因工伤残或患职业病的情况下，依法享受工伤社会保险待遇。可见立法的原则和意图是保护劳动者因工受伤并得到相应的工伤待遇，如果用人单位怠于行使义务的结果是用人单位不用承担任何责任，这无疑是与法律相违背，不仅使因工受伤劳动者的合法权益无法得到保障，甚至还会诱发用人单位不申报工伤认定的风险。

处理意见二，认为对于用人单位对构成工伤无异议的案件，不必经由劳动保障行政部门的工伤认定程序，可由人民法院依职权直接确认工伤，然后在查明事实的基础上作出工伤赔偿判决。广东省范围内，现行的法律文件依据主要是《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第十五条规定：用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担其工伤待遇，却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书的，劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持，人民法院应裁定驳回其起诉。但下列情形除外：（一）用人单位对构成工伤并无异议的；（二）非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的。

 这种处理意见在操作中也会存在一定问题，在用人单位没有为劳动者购买社保的情况下，尚有一定的法律依据（即前述指导意见的规定），但若用人单位已为劳动者购买社保，则按处理意见二的方式处理，不但缺乏应有的法律依据，甚至在操作中也会存在问题，因为工伤赔偿由两部分构成，一部分为社保机构支付的部分，如一次性伤残补助金、一次性工亡补助金等（若因工死亡则工亡待遇由社保机构全额支付）；一部分为用人单位支付的部分。对于社保机构支付的部分必须依据劳动保障行政部门作出的工伤认定才能支付，如果人民法院自行作出构成工伤的认定，当劳动者去社保部门理赔时有可能会面临拒赔的不利局面；

处理意见三认为，劳动者有充分证据证明其确是在工作中受伤或其他符合工伤情况的，可根据用人单位和劳动者双方在申请工伤认定方面的过错而酌情判决用人单位承担全部或部分工伤待遇。

但笔者认为这种处理意见也存在缺陷及缺乏法律依据。首先，与处理意见一一样，法院在没有工伤认定的情况下直接确认工伤并作出判决的做法没有法律依据支持。其次，工伤赔偿是以存在工伤为前提，一旦经法定程序或被合法认定为工伤，则依照工伤保险条例的规定的各项赔偿项目计算工伤赔偿。若未经法定程序认定为工伤或不符合工伤构成要件、不属工伤的，则用人单位无需作出工伤赔偿。可见，工伤赔偿案件的判决结果只存在两种情况，一是判决用人单位需承担工伤赔偿责任，二是判决用人单位无需承担工伤赔偿责任或驳回劳动者的诉讼请求。在这一过程中当事人是否存在过错不是法院判决用人单位是否需承担工伤赔偿责任应考虑的因素，正如工伤认定不以劳动者的过错作为认定原则之一。因此，按用人单位和劳动者的过错酌情判决的做法无疑盲目扩大了法官的自由裁量权，做法也是不恰当的。

笔者认为，正确的处理方法是：在劳动者因超过法定期间导致无法进行工伤认定、但能够提供证据证明确因工作原因遭受伤害的情况下，劳动者可根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，提起侵权责任诉讼，并参照人身损害赔偿的各项赔偿项目提出赔偿请求，法院应予以受理应作出判决。理由是工伤事故的实质是劳动者的生命权、身体权和健康权受到侵害，依现代民法规定，属于特殊侵权行为，且劳动者与用人者形成的是比雇佣关系更稳固的劳动关系，既然雇佣关系都可以依据雇员受害进行赔偿，因此，参照雇员受害赔偿进行处理，于法于理，并无不当。

而运用这一方法处理既可以避免在缺乏工伤认定的情况下法院直接确认工伤无法可依的法律尴尬，又能避免劳动者因工伤原因遭受伤害但因为不懂法律、错过申请时间而无法得到法律保护、无法获到应有赔偿的不利局面。

二、实际操作和法律建议

由于在缺乏工伤认定的情况下，劳动者在维权方面及用人单位在诉讼（仲裁）过程将面临众多不利因素及不确定因素，因此结合本案的案例及办案经验，总结了以下几点建议：

1、及时进行工伤认定。

对劳动者来说，按照工伤保险条例中规定的申请时间申请工伤认定，是进行工伤认定及获得工伤赔偿的前提条件，另外，由于申请工伤认定需提供存在劳动关系等资料，因此建议劳动者求职时应有选择性地选择用人单位，及时签订劳动合同；若因用人单位原因没有订立书面劳动合同，就要注意有意识、有目的地收集与用人单位存在劳动关系的证据，如盖有单位公章的工卡或工作证，考勤表或考勤卡，有单位名称的工资表或工资条等。

对用人单位来说，当劳动者因工受伤或出现其他符合工伤情形的情况下，也应及时申请工伤认定，这既是用人单位的义务也是权利，因为根据《广东省工伤保险条例》第十二条第四款的规定，用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。因此若发生符合工伤的情况，即使用人单位不提出工伤申请，最终也有可能承担工伤赔偿责任，而及时进行工伤认定则有利于明确用人单位自身的权利义务，也能将不属于工伤的情形及时排除。

 2、出现非因工受伤的情况时，正确运用企业保护伞，保护用人单位自身权益。 

对于遇到非因工受伤但却以工伤为由申请仲裁或提起诉讼、要求赔偿的情况，用人单位可运用《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第十五条规定进行抗辩，以维护自己的合法权益。这一规定适用的条件有两个：一是用人劳动没有为员工购买社会保险，二是不能提供工伤认定书。同时，该条款亦受两种情形限制，即用人单位对构成工伤并无异议的，以及非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的，这两种情形是排除在适用范围之外。

正确运用这一规定，当用人劳动遇到非因工受伤却按工伤标准进行索偿的情况下，进行合理合法的抗辩，以最大限度维护自身权益。

三、结语

在现行的法律体制中，工伤认定仍然是工伤赔偿的前提及依据，及时进行工伤认定，对劳动者来说有利于增加胜诉机会、降低败诉风险、减少不确定因素；对用人单位来说能及早明确自身的责任，有效预防不必要的纠纷。

参考文献：

[1]《错过工伤认定的工伤事故损害赔偿案件人民法院可否直接受理》，文章来源：深圳律师咨询论坛；

[2] 孙文波、罗睿、张梦阳：《关于审理工伤事故赔偿案件情况的调研报告》，文章来源：天涯法律网。