中文摘要：

不安抗辩权，是大陆法系国家现代合同法的重要制度，该制度最初起源于德国民法，对许多国家的合同立法产生了重大的影响。我国1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》将不安抗辩权作为一项新的重要的合同履行制度加以确立，目的在于防止合同纠纷、合同欺诈，保护先履行方的合法权益。在合同法颁布以后，理论界和实务界都给予了极大的关注，各学者对不安抗辩权制度与预期违约制度同时在新合同法中确立争议很大，赞贬不一。有鉴于此，本文结合国内外学者专家的观点和我国合同法的实践，着重对不安抗辩权的立法渊源、适用条件以及与预期违约制度的关系等重要问题进行探讨，对我国合同法上的不安抗辩权制度发表一些个人的观点，并就如何完善我国合同法相关制度提出建议。

关键词：合同法； 抗辩权；不安抗辩权；预期违约

1999年3月，我国颁布了《中华人民共和国合同法》，这部合同法借鉴了大陆法系和英美法系国家大量的立法、司法经验以及学者的学说理论，在某些方面还有突破性的发展。然而，在这样一个继承、发展、突破的过程中，如何消化传统的合同法制度，使世界各国的先进经验成功移植到中国的法制建设中，并能够接纳新理论、新经验，这的确是一个充满不确定性、需要实践来充分验证的复杂问题。不安抗辩权制度和预期违约制度同时出现在一部合同法，是我国的独创，它们在实践中能否发挥立法时预想的作用，也同样需要实践证明。

一、　不安抗辩权的法律界定和立法渊源

（一）　不安抗辩权之法律界定

抗辩权，是指对抗请求权或否认对方权利主张的权利，也被称为异议权。  抗辩权以对方当事人请求权的存在和有效为前提，因抗辩权的行使造成对方请求权消灭或效力延期发生。双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件的情况下，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务（合同义务）的权利。履行抗辩权的行使实际上是在一定期限中止履行合同，但并不消灭合同的履行效力，待产生抗辩权的原因消灭后，债务人仍应履行债务。因此，合同抗辩权属于一种消极的权利，只能对抗对方要求履行合同的请求权，以此达到中止或终止履行自己义务的目的，它并不创设任何积极的权利。

双务合同履行中的抗辩权包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权三种类型，在性质上属于一时抗辩权或延迟抗辩权。 

不安抗辩权，又称为先履行抗辩权，保证履行抗辩权。传统大陆法将它定义为：“当事人一方应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。” 　

（二）  不安抗辩权之立法渊源

不安抗辩权真正源于德国法，它是大陆法上的概念，各国从公平和诚实信用原则出发，对不安抗辩权均有明文规定。《法国民法典》第1613条规定：“如买卖成立，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人亦不负交付标的的义务。但若买受人提供到期支付的保证则不在此限。”《德国民法典》第321条规定：“因双方契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。”另外，瑞士债务法第3条、意大利民法典第1496条、奥地利民法典105条、中国台湾省民法典第265条等都对不安抗辩权有所规定。 应该说，不安抗辩权的理论和制度对当今世界诸多国家的合同立法及实践都产生了重大影响。

从上述各国和地区的法律规定中可见，同属大陆法系，不安抗辩权制度在不同国家和地区也不尽相同。以法国为代表的大陆系国家，认为行使不安辩权应以对方破产或无清偿能力为条件；而以德国民法典为代表的大陆法系国家，则以为不安抗辩权的行使条件为“财产明显减少，有难为给付之虞。”也就是说法国民法典规定的条件更严格具体，而德国民法典规定得概括并宽松。 

我国现行《合同法》实施之前，只有在原《涉外经济合同法》第17条有类似不安抗辩权的规定：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。”该条款没有区分同时履行和异时履行，即实际涵盖了同时履行抗辩权； 由于其它法律均未对不安抗辩权加以规定，因而对国内市场主体的规范就暴露出相当的盲区。因此，为全面规范合同双方当事人的权利义务，维护市场交易的公平与安全，我国现行《合同法》通过借鉴各国的立法经验，并结合本国立法实践，在该法第68条、第69条对不安抗辩权作了比较明确的规定，填补了立法空白。 

现行《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”

第69条规定：“当事人依照本法第六十八条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

二、　不安抗辩权的特征及适用条件

（一）不安抗辩权的特征

1、不安抗辩权具有形成权的性质。

不安抗辩权的行使不必向任何人提出请求，一方当事人只要认为自己有确切的证据，证据对方当事人已具备不能为对等给付的现实危险时，即可单方行使不安抗辩权，在性质上可归属于民法上的形成权。

2、不安抗辩权行使后果具有不确定性。

一方当事人行使不安抗辩权，中止履行合同后，如果对方提供了适当的担保或恢复了履行能力愿意继续履行，则应当恢复履行；反之，如果对方不提供适当的担保或不能恢复履行能力的，则一方当事人即享有解除合同的权利；中止方没有确切证据中止履行的，要承担违约责任。

（二）不安抗辩权的适用条件

设立不安抗辩权的目的在于保护交易安全，预防因情况变化而导致合同一方当事人遭受损害。在我国市场经济条件下，由于信用经济的原因，多数双务合同的互负债务，在履行期限上往往是不一致的，对于如何保护先给付义务的当事人的合法利益，更成为经济交往和社会发展的需要。我国法律之所以建立不安抗辩权制度，就是一项重要的保护合同信用、防欺诈的重要手段，它是符合我国市场经济条件下交易需要的，符合合同法保障交易安全的价值目标。

为防止当事人滥用权利，各国不安抗辩权的适用都有严格条件的。按照传统民法理论，不安抗辩权须具备以下两个适用条件：相对人财产发生恶化；相对人财产恶化，有难为给付之虞。1 根据传统民法的精神，并结合我国《合同法》的有关规定，笔者认为，我国《合同法》不安抗辩权的适用条件包括以下几个方面：

1、双方当事人因同一双务合同而互负债务。

双务合同必须是有效的，如果双务合同无效，该合同中约定的权利义务均不受法律保护，当事人行使不安抗辩权也就没有任何基础和依据。

2、不安抗辩权适用的双务合同必须属于异时履行。

即合同当事人双方的债务履行，一个在先，一个在后，这种异时履行是适用不安抗辩权的先决条件，而且必须由双方当事人事先特别约定或由交易习惯确定。

3、行使的主体只能是先履行方。

 4、行使期间为合同生效后至先履行义务履行完毕之前。

不安抗辩权是先履行方对后履行方的履行抗辩，如果自己一方已经履行完毕，对方不履行的，先履行方行使的应是违约责任的追究权；如果对方已经履行完毕，则合同关系消灭，也就不存在履行抗辩权的问题了。

5、先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。

合同成立后出现危及后履行方履约能力的恶化事实。至于“恶化”应达到何种程度，法国民法典以支付不能及准支付不能为限；德国民法典是以对待给付请求权因相对人的财产状况根本的恶化而濒于危殆为限 。2国《合同法》第68条兼用列举和概括两种方式规定了后履行方出现危及其履行能力的情形，即列举三种典型的财产状况恶化的情形：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；（3）严重丧失商业信誉。同时，抽象地规定了“其他丧失或可能丧失履行债务能力的情形”。该规定与德国和法国法相比显然更加宽泛，其不仅将危及后履行方履行能力的情形限于财产恶化，而且也包括其他导致后履行方履约能力丧失或可能丧失情形。

三、不安抗辩权制度与预期违约制度之比较思考

（一）预期违约的概念

所谓预期违约，是指合同有效成立之后，履行期到来前，当事人一方明确表示不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方到期将不履行或不能履行合同的情形。预期违约包括两种形态，第一种情形是一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同义务，被称为“明示预期违约”（Repudiation）。第二种情形是指一方当事人根据客观事实预见到另一方到期将不履行或不能履行合同，被称为“默示预期违约”（Diminished expection）。1

（二）不安抗辩权制度与预期违约制度之比较

我国有的学者对大陆法系的不安辩抗权制度与英美法系的默示预期违约制度进行了比较，有学者认为这两种制度有显的区别，不能能相互代替，预期违约制度较不安抗辩权制度更利于保护交易秩序。2结合各学者的观点，我为这两种制度的区别有：

1、前提条件不同。

不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行时间存在先后之别。而英美法的预期违约无论双方当事人是否有义务先行做出履行还是同时做出履行，任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。

2、适用范围不同。

传统大陆法关于不安抗辩权的法定事由是对方财产在缔约后明显减少并有难为对待给付的可能，具有惟一性。而预期违约并不限于财产的减少，将各种可能有害于合同履行、危及交易秩序的行为及早地加以制止和预防，如对方当事人履行能力明显减弱（经济状况恶化）、对方当事人履约信用有严重缺陷等等情况。

3、是否以过错为构成要件上的不同。

 传统大陆法系理论认为，不安抗辩权的成立与债务人是否有过错并无关联，只要其财产在订约后明显减少，有难以对待给付的危险即可，至于何种原因所引起，不予考虑。而英美法系的预期违约则考虑了当事人的主观过错问题，如默示预期毁约以债务人不按期提供履约保证为要件，如果债务人未按期提供履约保证，则表明债务人主观上是有过错的。

也有学者认为，预期违约与不安抗辩权一样，两者都只适用于正在履行的合同关系中，都具有有效防止本可以避免的损害的扩大，减少债权人利益损失，维护市场交易秩序，符合合同法对信赖利益予以有效保护的立法趋势。虽然不安辩抗权与预期违约在某些方面存在差异,但制度的价值是一致的。设置不安抗辩权已足以保护先履行方的利益，不必另行设立预期违约制度。1这主要表现在：

首先，这两种制度均承认：在债务履行期到来之前，债务人虽然未明确表示将不履行债务，但有明显的证据证明债务人在约定的债务履行期到来时将不能履行。

其次，二者均承认债务人消除债权人这种抗辩的方式是提供相应的担保或立即履行债务。

最后，二者的救济手段基本是一致的。在英美法系之；默示预期违约的救济中，预见人可以中止自己的履行而无当然的合同解除权，只有经过书面通知要求债务人提供担保而经合理的期间未果时，他才有解除合同的权利。而大陆法系的不安抗辩权制度也规定，先为给付方有权中止自己的履行，但是否有合同解除权，许多大陆法系国家民法典规定得并不十分明确。但学理认为，中止履行的这种持续抗辩状态不能永久持续，故在对方未提供担保或未为对待给付经过一定期间，也应赋予抗辩人以解除合同的权利。瑞士债务法也有类似的规定。由此可见，大陆法系的不安抗辩权与英美法系的默示预期违约制度在制度价值上是一致的。

从上面的比较我们可以看出，大陆法系的不安抗辩权制度虽然在某些方面与英美法系的预期违约制度不同，但其核心价值是一样的：维护合同公平、诚实信用原则，保护合同当事人的期待利益。但我们不得不承认，大陆法的履行抗辩制度在双务合同的保护方面，在立法上还不是很完善，虽然德国在司法实务中承认“对于预期的严重拒不履行的案件，允许无过错的一方当事人即时赔偿因不履行而受到的损失或者解除合同。”但法律上并没有确定。我们作为后立法者，应该看到别国的立法不足，在我国立法时应避免犯同样的错误，应该把合同履行中预期违约的救济规定明确。同时，德国的实务也可以说明，他承认英美法系的预期违约在实务的中作用：用来弥补不安抗辩权在同时履行合同对双方当事人及异时履行合同对后履行方的救济缺陷。

在经济迅速发展的今天，经济交往要求交易主体对经济活动迅速作出反应。如果当事人已预见到对方已不能履行合同或对方已明确表示不履行合同，却找不到救济的办法，这不仅对当事人极其不利，对社会资源也造成极大的浪费。在国际市场日趋统一、交易及交易规则也日益呈现国际化，英美法系与大陆法系在民商法领域内的传统差别正在缩小，并相互渗透和融合的今天。我们应该大胆的吸收国内外其它国家法律的合理部分，取其精华，弃其糟粕，为自所用。不要因为它是英美法系创设的制度就加以否认其价值，就说不能在法律中加以应用。我们完全可以用英美法系的预期违约制度来弥补大陆法系在某些方面的不足。

 四、《合同法》不安抗辩权制度之评析及完善建议

 我国新《合同法》中不仅规定了不安抗辩权权制度，同时也采纳了预期违约制度的一部分，就不安抗辩权制度说，有成功之处，但也有不成功之处。

（一）《合同法》上不安抗辩权制度的成功之处

我国的不安抗辩权制度在改造大陆法系的不安抗辩权制度的同时，又适当吸收英美法系预期违约的合理成份，具体而言，主要包括以下几个方面：

1、不安抗辩权的行使条件更加宽泛。

我国合同法突破了大陆法系的传统规定，不再局限于后履行方财产状况恶化有难为对待给付之虞，即财产明显减少的情况。既可包括财产状况的恶化，又包括商业信誉的丧失，更通过第四款弹性条款的规定，把各种可能有害于合同履行，危及交易秩序的行为都包括进去。

2、进一步完善了先履行方权利的救济方式。

不安抗辩权的救济方法是权利人可以中止自己对对方的给付，一旦对方提供了充分的担保，则应继续履行义务。但对方不提出履约的保证，在权利人行使不安抗辩权之后，是否可以接着解除合同？许多国家的法律对此规定的十分模糊。这种救济方式不明确，直接导致的后果就是不能更周密地保护先为给付一方当事人的利益。我国《合同法》克服了这一局限，明确规定了中止履行的一方在法定的条件下可以解除合同，并进而要求对方承担违约责任。可以说，这项规定对先履行方的保护更为充分。 

3、有效地防止了不安抗辩权的滥用。

 在纷繁复杂的合同实务中，难免有当事人以不安抗辩为借口，撕毁合同，达到毁约的目的，这与立法精神的初衷相佐。为防止不安抗辩权的滥用，我国合同法总则第69条规定了不安抗辩权人在履行不安抗辩权时，应当负有举证和通知两项法定的附随义务：

（1）举证义务。当事人一方行使不安抗辩权必须举出确切的证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力的事由，当事人没有确切证据而中止履行合同的，应当承担违约责任。

（2）通知义务。虽然当事人一方行使不安抗辩权无须征得另一方的同意，但法律同时也规定该当事人应当及时通知对方。这是为了让对方知悉一方已中止履行的事实，以免其因此而遭受损害，并让其考虑设法恢复履行能力或提供担保，以消灭不安抗辩权。这从另一个意义上讲，其实也是有效地保护了后履行方的期限利益。

（二）《合同法》不安抗辩权制度的不成功之处

笔者认为，《合同法》中这一制度的不成功之处主要集中体现为以下几个方面：

1、不安抗辩权制度与预期违约制度规定的冲突严重削弱了其制度价值。

移植大陆法系和英美法系先进的法律制度来完善我国的法律，其指导思想是正确的，但是任何制度设计和选择都必须以发挥其制度功能和内在价值为前提，其基本要求是法律制度之间是非冲突的。综观《合同法》，显然不安抗辩权与预期违约制度之规定之间存在重大冲突。例如，按照合同法的两个预期违约条款（《合同法》第94条第二款、第108条规定了预期违约制度）规定，另一方当事人可以立即解除合同，并要求违约方承担违约责任，而《合同法》第68条中第二项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”之规定实际上就可以被认为是“以自己的行为表明不履行合同义务”之默示预期违约情形。于是，就出现了针对同一种情形法律却给予两种不同救济方式的不正常现象：即如果受害方援引第68条，则他必须首先等待对方提供保证，只有当对方不在合理时间内恢复履行能力并且未提供保证时，受害方才可以解除合同；而如果受害方援引第108条，则他不必等待对方提供保证，而是直接解除合同并请求损害赔偿。这种法条之间的隐性重合和冲突显然削弱了不安抗辩权制度价值。

2、关于“确切证据证明”的规定损害了该制度价值功能的实现。

在充分保护各种信息资源的当今社会，要取得“确切证据”也并非易事，况且说我国目前的法制环境还不完善，当事人一方要通过正规渠道掌握“确切证据”是相当困难的，这实质上是几乎等于剥夺了当事人行使不安抗辩权的机会。

3、不安抗辩权的某些规定的模糊性及不明确性。

例如，关于 “合理期限”的规定、提供担保后继续履行合同的期限的规定，都无明确或具体的规定，这使得它们在具体的司法实践中难以实际操作。

（三）《合同法》不安抗辩权制度之完善建议

通过上述对《合同法》不安抗辩权制度的评析，虽然该制度有不少的成功之处，但是由于我国立法经验不足，《合同法》中的不安抗辩权制度仍然存在一些问题。笔者认为，基于合同订立后履行期到来之前债务人就已明确声明将不履行合同义务或其行为或客观事实已经表明他将于义务履行期到来之前不能履行合同义务这一现象进行规制的必要性，在具体的司法实践中必须进一步明确，否则，将难以实际操作。针对前文所论述之不安抗辩权制度的不成功之处，笔者认为，不安抗辩权制度的完善主要需注意解决以下方面的问题：

1、不安抗辩权与预期违约制度规定的冲突消解。

 即《合同法》第68条尤其是其中的第二项和第108条及第94条第二项的冲突问题。笔者认为，为了维护法律结构的严密性、保持法律概念间应有的逻辑关系，也避免当事人利用法律漏洞逃避责任，可以把第94条第二项改为“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行主要债务的；”。然后增加一项为第三项：“在履行期限届满之前，一方当事人预见另一方当事人将不能或不履行主要债务的，在自方中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止方可以解除合同；”。原第94条的第三、第四、第五项顺延为第四、第五、第六项。这样就不会出现当事人就相同的的问题适用法律却不相同，救济也不同的的毛病。相应，第一百零八条改为“当事人依第94条第二、第三项解除合同的，可以要求对方承担因其不履行合同产生的损失。”。当事人也可因一方的预期违约而有法律依据要求其赔偿损失。

2、“确切证据证明”问题，即举证问题。

我国合同法对不安抗辩权的举证责任要求十分的严格。然而，在充分保护各种信息资源的当今社会，要取得“确切证据”也并非易事，况且说我国目前的法制环境还不完善，当事人一方要通过正规渠道掌握“确切证据”是相当困难的，这实质上是几乎等于剥夺了当事人行使不安抗辩权的机会，这有违设立不安抗辩权的初衷。因此，笔者认为，可以规定行使权利一方负主要举证责任的同时，侵害方负一定的反证责任。

3、对于提供担保的期限的确定。

我国《合同法》将之界定为“合理期限”，至于“合理期限”为何则无进一步界定。笔者认为，根据合同法立法精神和合同自由原则，并参考国外的有关立法例，宜采取司法解释确定与当事人约定相结合的办法，即由最高法院做出司法解释，对“合理期限”的最长期限进行规定，可以参考《美国统一商法典》的30天；同时允许当事人自行约定“合理期限”的具体时间，对于当事人双方约定合理期限的，规定其上限可以不受30日的限制。

 4、对于一方当事人提供了适当担保后的履行合同义务的期限的问题。

这问题我国合同法没有具体规定，我认为做出具体规定较合适。法律可以规定为：继续履行合同的期限为中止履行日起至合同原履行期限届满之日的期间，当事人有约定的从约定。

五、结论

 现行《合同法》引入了“不安抗辩权”的概念和其基本的制度框架的同时，也吸收和借鉴了英美法系预期违约制度和《联合国国际货物销售合同公约》默示预期违约规则的合理性，并结合我国国情，对两者有机结合，构筑了一个相对先进的不安抗辩权制度体系，使不安抗辩权制度更完善，从而形成了有中国特色的不安抗辩权制度。但是《合同法》颁布之后，我们不得不承认其并没有想象中的那样理想。虽然合同法同时采用了大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的预期违约制度，但它们之间没有融洽贯通，两个制度都规定得不完善，相互之间既有冲突又有重叠，使当事人就相同问题适用不同的制度产生不同的法律后果。而且单独的任何一个制度又都存在漏洞，对当事人保护不周。因而，如何在实践中操作，如何使理论与立法和司法实践有效交流，从而不断完善不安抗辩权理论，这一切的一切都有赖于法院和法官逐步的总结和归纳，也要求最高人民法院就此尽快做出司法解释，以指导审判实践，同时也是法学理论责无旁贷的任务。

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